مکاسب 4
کتاب المکاسب
  الف: مکاسب محرمه
  ب: بیع
    حقیقت بیع
    معاطات
    عقد بیع
      شروط متعاقدین
        بلوغ
        قصد
        اختیار
        اذن سید برای عبد
        مالک یا مأذون بودن
          بیع فضولی
            تحلیل و بررسی احکام بیع فضولی
            اجازه و رد
              احکام اجازه
                اجازه=احکام و شروط
                  قائلین به صحت عقد فضولی همگی می گویند صحت عقد فضولی متوقف بر اجازه مالک است ولی در اینکه اجازه کاشفه است یا ناقله اختلاف دارند:
                    معنای اجازه کاشفه
                      یعنی کار اجازه فقط این است که کشف می کند از صحت عقد و تاثیری در نقل ملکیت ندارد پس آثار عقد(مثل ملکیت) از زمان تحقق عقد جاری می شود.(اکثر علما این قول را می پذیرند)
                    معنای اجازه ناقله:
                      یعنی کار اجازه نقل ملکیت است پس آثار عقد(مثل ملکیت) از زمان اجازه جاری می شود.(مرحوم شیخ این قول را می پذیرد)
                  ادله قائلین به کاشفه بودن اجازه:
                    دلیل اول:
                      آیه «اوفوا بالعقود» ظهور در علت تامه بودن عقد دارد یعنی عقد برای اثر کردن نیاز به چیز دیگری مثل اجازه ندارد پس اجازه کاشفه است.
                    دلیل دوم:
                      متعلق اجازه همان عقد است یعنی اجازه می گوید من همان عقدی که در گذشته منعقد شد را اجازه می دهم پس با آمدن اجازه، عقد از همان اول اثر می کند.
                    دلیل سوم:
                      اگر بگوییم اجازه ناقله است لازمه اش این است که معدوم(عقد) در موجود(اجازه) تاثیر کند و این هم عقلا محال است یعنی محال است عقدی که در هنگام اجازه معدوم است در اجازه اثر بگذارد.
                    ردیه دلیل اول:
                      همه فقها می فرمایند: «علت تامه ملکیت = عقد + رضایت مقارن» ودر بیع فضولی اجازه متاخر نبودِ رضایت مقارن را جبران می کند. حال این اجازه متاخر یکی از این دو حالت را دارد:
                        الف:یا این اجازه متاخر، خبر می دهد از رضایت مقارن.
                          قطعا غلط است زیرا اجازه، خبر از رضایت زمان اجازه می دهد نه رضایت مقارن.
                        ب: یا جانشین رضایت مقارن می شود.
                          پس همانطور که رضایت مقارن شرط عقد است اجازه هم شرط عقد است و بدون آن عقد علت تامه ملکیت نخواهد بود که در این صورت دیگر اجازه کاشفه نیست بلکه ناقله است
                      - قیل: بله اجازه شرط است ولی وقتی اجازه(شرط) بیاید عقد(مشروط) از همان زمان اول اثر می کند و اجازه می شود کاشفه.
                        - شیخ: محال است مشروط قبل از آمدن شرط عمل کند.
                      - قیل: شروط شرعی مثل شروط عقلی نیستند که تابع احکام عقل باشند بلکه تابع نظر شارع است. در شرع مواردی داریم که مسبب مقدم بر سبب شده است چه برسد به مقدم شدن مشروط بر شرط.اینجا هم مشروط(عقد) اثر می کند و سپس شرطش(اجازه) می آید.پس باز هم اجازه کاشفه است.
                        مثال تقدم مسبب بر سبب: استحباب غسل جمعه در روز پنج شنبه(سبب استحباب غسل،روز جمعه است.هنوز جمعه(سبب) نیامده استحباب(مسبب) آمده است)
                        مثال تقدم مشروط بر شرط: شرط غسل نمازمغرب برای صحت روزه روز قبل(صحت روزه(مشروط) تمام شده است ولی شرط غسل بعدش می آید)
                        - شیخ: محال محال است و فرقی بین شرعی و عقلی آن نیست مثل اجتماع نقیضین که در هر دو محال است.پس مثال هایی که زده شد باید توجیه شود:
                          توجیه این موارد به این است که بگوییم:آنچه را فکر می کنید سبب یا شرط است، امر منتزع از آن یعنی تعقب به آن شرط است نه خود آن. مثلا در مورد غسل جمعه، سبب «روز جمعه» نیست بلکه «تعقب به جمعه» سبب است.
                        - مستشکل: خوب همین جا هم بگویید «تعقب به اجازه» شرط عقد است نه خود اجازه.در این صورت اجازه می شود کاشفه.
                          - در اینجا نمی توان این حرف را زد زیرا ادله رضایت می گوید خود رضایت باید مقارن عقد باشد نه تعقب به رضایت.
                        مستشکل: بله ظهور در شرط بودن دارد ولی بگوییم منظور شارع از شرط «چیزی که سببِ قبل خودش متوقف بر لحوق آن است» می باشد.پس رضایت و به تبع آن اجازه هم شرط است و هم کاشفه.
                          شیخ
                            - اولا به همچین معنایی شرط نمی گویند.
                            ثانیا حتی اگر چنین معنایی داشته باشد این معنا با تمام ادله عقلی و نقلی رضایت مخالف است زیرا در همه این ادله مقارن بودن رضایت تصریح شده است.
                      نکته:
                        بعضی از فقها با توجه به همین عنوان منتزع«تعقب اجازه» قائل به این شده اند که اجازه هم شرط است و هم کاشفه و حتی بعضی از آنها به لازمه این حرف ملتزم شده و گفته اند: اگر مشتری بداند که بایع عقد را اجازه خواهد داد می تواند در مبیع تصرف کند.
                    ردیه دلیل دوم:
                      اولا: درست است که اجازه رضایت به مضمون عقد است ولی در عقد، زمان لحاظ نشده است پس همان طور که عقود در هر ظرف زمانی که خوانده شود نقل ملکیت از همان زمان شروع می شود در اینجا هم اجازه ی نقل در ظرف زمان اجازه، باعث می شود نقل از همین زمان شروع شود.
                        به عبارت دیگر همانطور که امضای عقد توسط شارع باعث می شود نقل ملکیت از زمان عقد شروع شود در اجازه هم امضای اجازه توسط شارع باعث می شود نقل ملکیت از زمان اجازه شروع شود پس اجازه می شود ناقله.
                        3 شاهد بر قید نبودن زمان:
                          1. همه فقها متفقند که در عقود نقل ملکیت از زمان قبول شروع می شود نه ایجاب؛ درحالی که قبول چیزی جز رضایت به مضمون ایجاب نیست.
                            مستشکل: در اینجا مانعی هست و آن اینکه تا قبول نیاید عقد محقق نمی شود و تا عقد(سبب) محقق نشود، ملکیت(مسبب) محقق نخواهد شد.چنین مانعی در اجازه نیست. .
                            شیخ: شما گفتید:«عقد = نقل مقید به زمان(ایجاب) + رضایت به این نقل(قبول)» پس نقل در زمان ایجاب رخ داده است
                          2. در فسخ هم با اینکه فسخ چیزی جز رد بر مضمون عقد نیست، باید انحلال عقد از زمان عقد صورت بگیرد ولی علما از زمان فسخ منحل می دانند.
                          3. در الفاظ و افعال اجازه هیچ نشانه و اشاره ای به زمان گذشته وجود ندارد.
                        بیان دیگر ردیه:
                          به بیان دیگر اجازه یا قائم مقام رضایت است یا قائم مقام قبول.
                            Ø اگر قائم مقام رضایت است، در اینصورت اجازه شرط است که می شود ناقله.
                            Ø اگر هم قائم مقام قبول است در اینصورت اجازه جزء العله است که بازهم می شود ناقله.
                      ثانیا: اگر اجازه نه شرط باشد نه جزء السبب پس به صرف رضایت مالک، ادله وجوب وفا به عقد(اوفوا بالعقود) شامل عقد بدون اجازه مالک هم می شود(زیرا دلیلی بر لزوم اجازه نداریم) که لازمه اش این است که عقد بدون اجازه واجب الوفا باشد که این حرف واضح البطلان است زیرا هنوز مالک عاقد نشده است که اوفوا بالعقود شاملش شود
                        فلذا نمی توان به عموم اوفوا بالعقود و احل الله البیع برای کاشفه بودن تمسک کرد زیرا عاقد بودن و بیع بودن ثابت نشده است(تمسک به عام در شبهه مصداقیه)
                      ثالثا: فرضا بپذیریم معنای عرفی و لغوی اجازه «امضا و احیای همان عقد قبلی» است و شارع هم همین اجازه را شرط می داند بازهم نمی توان کاشفه بودن را نتیجه گرفت زیرا:
                        اولا: لازمه ی «امضای عقد قبلی» کاشفه بودن نیست چرا که با ناقله بودن هم سازگار است.
                        ثانیا: لو سلم کاشفه بودن را بفهمیم نمی توانیم به آن ملتزم شویم زیرا لازمه اش انقلاب ماهیت عقد است(یعنی عقد بی اثر بدون تغییر در اجزاء و شرایطش مؤثر شود) که محال است؛ پس مجبوریم این فهم از کلام شارع را توجیه کنیم و بگوییم مراد شارع این است که نماء از اول زمان می آید ولی ملکیت بعد اجازه منتقل می شود(کشف حکمی)
                  انواع کشف:
                    1. کشف حقیقی به نحو شرط متأخر: اجازه به نحو شرط متأخر، کاشف از صحت عقد از زمان اول است( یعنی اجازه شرط است ولی مشروطش از اول عمل می کند)
                    2. کشف حقیقی به نحو تعقب: اجازه به نحو شرط بودن تعقبش کاشف است(یعنی تعقب به اجازه شرط عقد است پس در صورت علم به آمدن اجازه، عقد از اول و کامل عمل می کند.
                    3. کشف حکمی: اجازه کشف می کند که آثار ممکن (به خلاف آثار غیر ممکن مثل نقل ملکیت) از اول جاری است ( یعنی با آمدن اجازه عقد از اول ولی ناقص عمل می کند.
                  نظر شیخ در باب کاشفه یا ناقله بودن اجازه:
                    قواعد و عمومات می گوید اجازه ناقله است و سپس کشف حکمی ولی اخبار می گوید اجازه کاشفه است:
                      صحیحه محمد بن قیس (جاریه ای که فضولی خریده شده بود بچه دار شد و حضرت بچه را متعلق به مالک دانستند هر چند حکم به مالکیت مشتری دادند) ظهور در کشف دارد که می توان حمل بر کشف حکمی کرد ولی صحیحه ابی عبیده (تزویج فضولی صغیرین) ظهور در کشف حقیقی دارد زیرا اگر ارث در ملک وراث بود حضرت منع تصرف نمی فرمودند زیرا «الناس مسلطون علی اموالهم».
                  ثمره بحث:
                    1) ثمره بین قول به دو قسم کشف حقیقی:
                      بنابر کشف حقیقی به نحو شرط متأخر تصرف بایع در ثمن و تصرف مشتری در مبیع جایز نیست اما بنابرکشف حقیقی به نحو تعقب جایز است.
                    2) ثمره بین قول به کشف حقیقی و حکمی:
                      ‌أ- اگر جاریه قبل اجازه وطی شود و بعد اجازه بیاید بنابر کشف حقیقی ظاهرا حرام ولی واقعا حلال است ولی بنابر کشف حکمی حرام است.
                        ‌ب- حال اگر همان جاریه بچه دار شود بنابر کشف حقیقی این جاریه ام ولد می شود ولی بنابر حکمی نمی شود زیرا نطفه در ملک منعقد نشده است.
                          ‌ج- حال اگر مالک این جاریه قبل اجازه او را بفروشد و سپس اجازه دهد بنابر کشف حقیقی عقد دوم باطل است زیرا آنچه فروخته ملکش نبوده ولی بنابر کشف حکمی عقد صحیح است و باید بجای جاریه قیمت آن را بپردازد.
                    3) ثمره بین قول به کشف و قول به نقل:
                      ‌أ- بنابر قول به کشف نمائات مبیع ملک اصیل(مشتری) است و بنابر قول به نقل ملک مالک است.
                      ‌ب- اگر اصیل(مشتری) قبل از اجازه معامله را فسخ کند بنابر نقل معامله باطل می شود مثل جایی که بایع «بعتُ» را بگوید وقبل از قبول مشتری معامله را فسخ کند، ولی بنابر کشف عقد صحیح است.
                        اشکال: بنابر نقل هم عقد صحیح و لازم است زیرا با آمدن اجازه علت تامه ملکیت شکل می گیرد و دیگر در اختیار اصیل(مشتری) نیست.
                        شیخ: حرف ما همین است که شرط محقق شدن علت تامه (عقد) نیامدن فسخ قبل از اجازه است، حال که فسخ آمده است علت شکل نمی گیرد.
                          بهتر بود می گفتید در عمومات (مثل اوفوا بالعقود) چنین شرطی وجود ندارد که البته این حرف هم قابل قبول نیست.
                      ‌ج- تصرف اصیل(مشتری) در مال خودش(ما انتقل عنه) قبل از اجازه:
                        ○ بنابر نقل: تصرف جایز است هرچند فسخ جایز نباشد ولی می تواند موضوع اجازه را منتفی کند مثلا اگر عبد است او را آزاد کند.
                          مستشکل: بنابر نقل هم تصرف جایز نیست زیرا «اوفوا بالعقود» در حق مشتری که خودش عقد را انجام داده جاری است.
                          شیخ: وجوب وفا لازمه عقد است و بنابر نقل، اجازه شرط است که تا نیاید عقدی نیست پس لازمه آن یعنی وجوب وفا هم نیست.
                        ○ بنابرکشف: جایز نیست.
                          – مستشکل: صرف این احتمال که ممکن است مال اصیل(مشتری) از ملکش خارج شده باشد دلیل نمی شود اصیل را از تصرف در مالش منع کنیم پس مثل قول به نقل می تواند تصرف و حتی موضوع عقد را منتفی کند.
                            – شیخ: بنابر نظر مشهور که قائل به کشف شرط متأخری هستند«اوفوا بالعقود» شامل عقد اصیل می شود زیرا عقد بدون اجازه را علت تامه ملکیت می دانند پس حتی اگر علم به عدم اجازه داشته باشد، وجوب وفا مانع تصرف اصیل در مالش می شود
                            بله بنابر قول کسانی که کشف تعقبی را قبول دارند تصرف جایز است زیرا شرط(تعقب) احراز نشده است پس وفا هم واجب نیست.
                          – مستشکل: عقد یعنی مبادله دو مال پس اگر بگوییم تصرف مشتری در مالش(ماانتقل عنه) جایز نیست لازمه اش این است که بگوییم تصرف در مال مالک (ما انتقل الیه)جایز است و الا مخالف مقتضی عقد خواهد بود.
                            – شیخ: هر عقد دو لازمه دارد یک لازمه علیه مشتری است مثل خروج مال از ملکش و یک لازمه هم به نفع و له اوست مثل داخل شدن مال در ملکش. آنچه «اوفوا بالعقود» بر مشتری واجب می کند و ترکش مخالف مقتضی عقد است، لوازم علیه مشتری است نه لوازم له او.لذا عمل نکردن به لوازمی که به نفع مشتری است نقض عقد نیست فلذا اگر مشتریی در مالی که خریده تصرف نکند نمی گویند مخالف مقتضی عقد عمل کرده است.
                          – مستشکل: بله لازمه عقد اگر علیه باشد لازم الوفاست ولی لازمه ای که تعلیقی نباشد مثلا شخصی نذر کند اگر مشکلش حل شد گوسفندش را قربانی کند. در اینجا تصرف در این گوسفند جایز است زیرا لازمه ای که ناذر علیه خودش قرار داده است تعلیقی است یعنی معلق بر حل شدن مشکل است مثل محل بحث ما عقد که معلق بر اجازه مالک است.
                            – شیخ: اولا: همان جواز تصرف در مال نذر شده محل اشکال است و همه فقها قبول ندارند. ثانیا: در مساله نذر اصل التزام معلق است ولی در عقد فضولی مشتری عقد را معلق بر اجازه منعقد نکرده است بلکه عقد را منجز ولی با توقع اجازه منعقد کرده است. به همین دلیل فقها در عقد نکاح فضولی قبل از اجازه محرمیت را جاری نمی دانند ولی تمام احکامی که علیه اصیل است را بر او جاری می دانند مثلا اگر اصیل مرد باشد حق ندارد قبل از اجازه زن با خواهر او ازدواج کند.
                      ‌د- اگر یکی از ارکان عقد(مثل متعاقدین یا عوضین)بعد از عقد و قبل از اجازه منعدم شود بنابر کشف عقد صحیح است و بنابر نقل باطل.
                        – مستشکل: بنابر کشف ادله ظهور در این دارند که باید قابلیتِ منقول تا زمان اجازه ادامه داشته باشد پس چه بنابر کشف و چه بنابر نقل عقد باطل است.
                        – شیخ: ادله چنین ظهوری ندارند که ارکان عقد (چه قابلیت منقول و چه تملک) باید تا زمان اجازه ادامه داشته باشد بلکه ظهور و نص ادله خلاف آن است.مثل واقع شدن چندین بیع قبل از اجازه که همه فقها می فرمایند با اجازه همه آن بیع ها صحیح می شوند یا روایت تزویج صغیرین.
                      ‌ه- اگر یکی از ارکان عقد(مثل متعاقدین یا عوضین) هنگام عقد منعدم ولی قبل از اجازه موجود شود بنابر کشف عقد باطل است و بنابر نقل صحیح.
                        – شیخ: این مورد ثمره نیست زیرا بنابر کشف و نقل باطل است زیرا وقتی هنگام عقد شرط یا رکن نباشد عقد باطل است.
                  تنبیهات اجازه:
                    تنبیه اول:
                      اختلاف در کاشفه بودن یا ناقله بودن اجازه، اختلاف در معنای لغوی اجازه نیست بلکه اختلاف در این است که آیا شارع اجازه را کاشف اعتبار کرده یا ناقل؟
                      سؤال: آیا بنابر قول به کشف مالک می تواند از زمان اجازه عقد را اجازه دهد یا بنابر قول به نقل مالک می تواند از زمان اول عقد را نافذ قرار دهد؟
                        شیخ: هر دو احتمال می تواند مطرح شود.
                      متن
                        الأوّل أنّ الخلاف في كون الإجازة كاشفة أو ناقلة ليس في مفهومها اللغوي‌و معنى الإجازة وضعاً أو انصرافاً، بل في حكمها الشرعي بحسب ملاحظة اعتبار رضا المالك و أدلّة وجوب الوفاء بالعقود و غيرهما من الأدلّة الخارجية، فلو قصد المجيز الإمضاء من حين الإجازة على القول بالكشف، أو الإمضاء من حين العقد على القول بالنقل، ففي صحّتها وجهان.
                    تنبیه دوم:
                      آیا لازم است اجازه با لفظ باشد؟
                        شیخ: 4 حالت باید بررسی شود:
                          لفظ صریح بر رضا: کافیست
                          لفظ کنایی بر رضا: کافیست
                          فعل کاشف از رضا: علی الظاهر کافیست ولی مشکلی دارد
                          علم به رضا از هر طریقی: علی الظاهر کافیست ولی مشکلی دارد
                          متن
                            الثاني أنّه يشترط في الإجازة أن يكون باللفظ الدالّ عليه على وجه الصراحة العرفية،كقوله: «أمضيت» و «أجزت» و «أنفذت» و «رضيت»، و شبه ذلك.و ظاهر رواية البارقي وقوعها بالكناية، و
ليس ببعيد إذا اتّكل‌ عليه عرفاً و الظاهر أنّ الفعل الكاشف عرفاً عن الرضا بالعقد كافٍ، كالتصرّف في الثمن، و منه إجازة البيع الواقع عليه كما سيجي‌ء «2» و كتمكين الزوجة من الدخول بها إذا زوّجت فضولًا، كما صرّح به العلّامة قدّس سرّه
                        قیل: فعل کاشف کافی نیست:
                          دلیل1: همه عقود لازم مثل بیع باید با لفظ باشد پس اجازه هم باید با لفظ باشد.
                            شیخ: نه کبری (وجوب با لفظ بودن همه عقود) صحیح است و نه صغری(مثل بیع بودن اجازه)
                          دلیل2: اجماع داریم بر کافی نبودن رضا.
                            شیخ: شواهد زیادی داریم(در کتاب آمده است) که فقها فعل دال بر رضا را کافی می دانند (البته از باب کاشف بودن نه تعبدا) بلکه ظهور فتاوی و نصوص مطلق رضایت(حالت 4) را کافی می داند.
                          متن
                            و ربما يحكى عن بعضٍ اعتبار اللفظ «4»، بل نسب إلى صريح جماعة و ظاهر آخرين «5»، و في النسبة نظر.و استدلّ عليه بعضهم «6»: من أنّه «7» كالبيع في استقرار الملك، و هو يشبه المصادرة.و يمكن أن يوجّه: بأنّ الاستقراء في النواقل الاختيارية اللازمة كالبيع و شبهه يقتضي اعتبار اللفظ، و من المعلوم أنّ النقل الحقيقي العرفي من المالك يحصل بتأثير الإجازة.و فيه نظر، بل لولا شبهة الإجماع الحاصلة من عبارة جماعة من المعاصرين «8» تعيّن القول بكفاية نفس الرضا إذا علم حصوله من أيّ‌ طريق، كما يستظهر من كثير من الفتاوى و النصوص فقد علّل جماعة «3» عدم كفاية السكوت في الإجازة بكونه أعمّ من الرضا فلا يدلّ عليه، فالعدول عن التعليل بعدم اللفظ إلى عدم الدلالة كالصريح فيما ذكرنا.و حكي عن آخرين «4» أنّه إذا أنكر الموكّل الإذن فيما أوقعه الوكيل من المعاملة فحلف انفسخت؛ لأنّ الحلف يدلّ على كراهتها.و ذكر بعض: أنّه يكفي في إجازة البكر للعقد الواقع عليها فضولًا سكوتها «5».و من المعلوم: أن ليس المراد من ذلك أنّه لا يحتاج إلى إجازتها، بل المراد كفاية السكوت الظاهر في الرضا و إن لم يفد القطع؛ دفعاً‌ للحرج عليها و علينا. ثمّ إنّ الظاهر أنّ كلّ من قال بكفاية الفعل الكاشف عن الرضا كأكل الثمن و تمكين الزوجة اكتفى به من جهة الرضا المدلول عليه به، لا من جهة سببيّة الفعل تعبّداً.و قد صرّح غير واحد «1» بأنّه لو رضي المكره بما فعله صحّ، و لم يعبّروا بالإجازة.و قد ورد فيمن زوّجت نفسها في حال السكر: أنّها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلك رضاً منها «2».و عرفت «3» أيضاً استدلالهم على كون الإجازة كاشفة بأنّ العقد مستجمع للشرائط عدا رضا المالك، فإذا حصل عمل السبب التامّ عمله.و بالجملة، فدعوى الإجماع في المسألة دونها خرط القتاد!
                        ادله کافی بودن فعل کاشف(حالت 3):
                          عمومات ادله صحت بیع فضولی که فقط با ادله رضا تخصیص خورده اند.
                          روایات خاصه مثل روایت کافی بودن سکوت مولا در صحت نکاح عبد.
                          متن
                            و حينئذٍ فالعمومات المتمسّك بها لصحّة الفضولي «4» السالمة عن ورود مخصّص عليها، عدا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله و انتقاله إلى الغير و رفع سلطنته عنه «5» أقوى حجّة في المقام.مضافاً إلى ما ورد في عدّة أخبار من أنّ سكوت المولى بعد‌ علمه بتزويج عبده إقرار منه له عليه «1»، و ما دلّ على أنّ قول المولى لعبده المتزوّج بغير إذنه-: «طلّق»، يدلّ على الرضا بالنكاح فيصير إجازة «2»، و على أنّ المانع من لزوم نكاح العبد بدون إذن مولاه معصية المولى التي ترتفع بالرضا «3»، و ما دلّ على أنّ التصرّف من ذي الخيار رضاً منه «4»، و غير ذلك.
                        اشکال: اگر مطلق رضایت یا فعل کاشف، کافی باشد باید اگر مقارن یا قبل از عقد هم باشد کافی باشد مثلا اگر فضولی می داند که مالک راضی است باید بگوییم عقد لازم است در حالی که فقها نمی پذیرند و می گویند: «اجازه = آنچه که اگر قبل از عقد بیاید اذن است»
                          مؤید این اشکال هم این است که در باب فسخ مجرد کراهت قطعا کافی نیست (زیرا لازمه اش باطل بودن بیع فضولی با نهی مالک و باطل بودن بیع مکره است) پس مجرد رضا هم کافی نیست.
                          متن
                            بقي في المقام: أنّه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ، و كفاية مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه، فينبغي أن يقال بكفاية وقوع مثل ذلك مقارناً للعقد أو سابقاً، فإذا فرضنا أنّه علم رضا «5» المالك بقول أو فعل يدلّ على رضاه ببيع ماله كفى في اللزوم؛ لأنّ ما يؤثّر بلحوقه يؤثّر بمقارنته بطريق أولى. و الظاهر أنّ الأصحاب لا يلتزمون بذلك، فمقتضى ذلك: أن لا يصحّ الإجازة إلّا بما لو وقع قبل العقد كان إذناً مخرجاً للبيع عن بيع الفضولي.و يؤيّد ذلك: أنّه لو كان مجرّد الرضا ملزماً، كان مجرّد الكراهة فسخاً «6»، فيلزم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك؛ لأنّ الكراهة‌ الحاصلة حينه و بعده و لو آناً ما تكفي في الفسخ، بل يلزم عدم وقوع بيع المكره أصلًا، إلّا أن يلتزم بعدم كون مجرّد الكراهة فسخاً و إن كان مجرّد الرضا إجازة.
                    تنبیه سوم:
                      مالک نمی تواند عقد فضولی را اول رد کند و سپس اجازه دهد زیرا بعد از رد چیزی نمی ماند که اجازه دهد:
                      ادله:
                        اجماع
                        از شروط عقد این است که طرفین از عقد خارج نشوند.
                        قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» می گوید اگر مالک رد کند عقله بین مال و مشتری منعدم می شود پس چیزی نمی ماند که مالک اجازه دهد.
                          اشکال: در صحیحه محمد بن قیس مالک مالش را پس گرفت سپس اجازه داد؛ این یعنی اجازه بعد از رد.
                          شیخ:
                            اولا پس گرفتن باعث فسخ نیست زیرا رد فعلی ای باعث فسخ می شود که از لوازم ملک باشد مثل وطی یا عتق جاریه نه فعلی مثل پس گرفتن مال.
                            ثانیا: اگر هم روایت چنین ظهوری داشته باشد یا طرحش می کنیم یا توجیه.
                    تنبیه چهارم:
                      اگر مالک قبل از اجازه بمیرد وارث اجازه را ارث نمی برد بلکه مال را ارث می برد و به تبع آن می تواند اجازه یا رد کند زیرا اجازه لازمه ملکیت است.
                      ثمره: مثلا در مالی که زن ارث نمی برد، اگر اجازه ارث برسد زن هم باید اجازه دهد ولی اگر مال ارث برسد اجازه زن بی اثر است.
                    تنبیه پنجم:
                      اجازه بیع اجازه در قبض و اقباض نیست مگر در ثمن معین که اگر تصریح کند یا قرینه ای بیاورد اجازه در قبض و اقباض محقق است ولی در ثمن کلی این اجازه کافی نیست.
                      نکته: در مواردی که اگر اجازه بیع اجازه در قبض و اقباض نباشد، اجازه لغو خواهد بود قبول می کنیم که اجازه در بیع اجازه در قبض و اقباض است مثل بیع صرف و سلم که اگر قبض و اقباض را اجازه ندهد بیع هم باطل می شود زیرا شرط بیع صرف و سلم این است که قبض و اقباض در یک مجلس باشد.
                    تنبیه ششم:
                      واجب نیست اجازه یا رد فورا داده شود و اگر امتناع مالک از اجازه یا رد موجب ضرر اصیل(مشتری) شود با دادن خیار به اصیل یا اجبار مالک جلو ضرر گرفته می شود.
                    تنبیه هفتم:
                      آیا مالک می تواند قیدی از عقد را کم یا زیاد کند و سپس اجازه دهد؟
                      شیخ: سه حالت تصویر می شود:
                        مالک بعض اجزا مبیع را اجازه ندهد: عقد صحیح است.
                        مالک بعض شرائط عقد را اجازه ندهد: عقد باطل است؛ زیرا عقد قابل تبعض از حیث شرط نیست.
                        مالک شرطی به عقد اضافه کند: عقد باطل است؛ زیرا شرط باطل است و به تبع آن عقد هم باطل می شود چراکه عقد و شرط یک الزام واحد دارند.
                          قیل: عقد صحیح ولی شرط باطل است زیرا شرط در حیّز عقد نبوده است.
                          قیل: اگر اصیل اجازه دهد هم عقد و هم شرط صحیح است مثل جایی که در قبول شرطی اضافه شود.
                مُجیز=اجازه دهنده
                  این بخش در سه امر و سه مساله بررسی می شود:
                    امر اول:
                      مجیز باید تمام شرائط تصرف در مالش مثل بلوغ، عقل، رشد را در هنگام اجازه داشته باشد.
                    امر دوم:
                      آیا وجود مجیز در زمان عقد شرط است؟
                        علامه:
                          شرط است زیرا
                            اولا: صحت عقد در حالی که مجیز وجود نداشته باشد ممتنع است و آنچه در یک زمانی ممتنع باشد در همه زمان ها ممتنع است.
                            ثانیا: اگر شرط نباشد موجب ضرر مشتری می شود زیرا نه می تواند درمال خودش تصرف کند و نه در مال مالک زیرا احتمال اجازه هست.
                          شیخ:
                            اولا: این دو دلیل در جایی که مجیز دور باشد و دسترسی به آن سخت باشد هم جاری است در حالی که در آنجا چنین شرطی را نمی پذیرید.
                            ثانیا: قبول نداریم «آنچه در یک زمانی ممتنع باشد در همه زمان ها ممتنع است» و ضرر هم با خیار یا حکم حاکم شرع جبران می شود.
                            ثالثا: روایات نکاح فضولی صغار شامل مواردی که ولی وجود ندارد هم می شود البته بنابر این نظر که حاکم شرع ولایت بر صغیر ندارد والا صورت عدم وجود ولی تصویر نمی شود.
                        بیضاوی: بنابر مذهب شیعه همیشه ولی یعنی امام وجود دارد
                          جواب: همیشه امام یا نائب امام در دسترس نیستند یا خبر از عقد ندارند.
                        شیخ:
                          اگر مراد، وجود ذات مجیز(یعنی کسی که شأن مجیز شدن دارد ولو تمکن از اجازه نداشته باشد) است، چنین شخصی همیشه وجود دارد زیرا همیشه کسی هست که شأن اجازه را داشته باشد
                          و اگر مراد مجیزی است که متمکن از اجازه باشد، چنین چیزی شرط نیست مثل بیع مال یتیم بدون مصلحت(در هنگام عقد ولی ولایت ندارد چون بدون مصلحت است و خود یتیم هم که بالغ نیست.
                    امر سوم:
                      لازم نیست مجیز تمام شرائط تصرف را هنگام عقد داشته باشد چه مقتضی تصرف را نداشته باشد مثل مالک یا مأذون نبودن، جنون، سفاهت؛ چه مانع برای تصرف داشته باشد مثل در رهن بودن عین.
                    مساله اول:
                      اگر هنگام عقد ، مجیز محجور بوده است، اگر حجر
                        بخاطر چیزی غیر از تعلق حق غیر بوده است مثل سفاهت یا جنون با اجازه ی او، بیع صحیح است
                        واگر بخاطر تعلق حق غیر بوده است مثل در رهن بودن عین، اجازه هم نیاز نیست.
                    مساله دوم:
                      در جایی که «عین بعد از عقد و قبل از اجازه دوباره فروخته شود وسپس مالک اجازه دهد» حالات متعددی متصور است که دو صورت از آن اگر بررسی شود بقیه موارد هم واضح خواهند شد:
                        حالت اول: فضولی برای خودش بفروشد و سپس از مشتری بخرد و اجازه دهد.(باع ثم ملک ثم اجاز)ا
                          اصاله الصحه و عمومات صحت بیع فضولی می گویند این بیع صحیح است.
                            اشکال1:
                              قبلا گفتیم اگر فضولی برای خودش بفروشد بیع صحیح نیست.
                                شیخ: همان جا گفتیم حتی اگر برای خودش هم بفروشد صحیح است.
                            اشکال2:
                              شرط صحت بیع فضولی رضایت مالک است نه رضایت شخص دیگری و همچنین قدرت تسلیم مالک شرط است نه قدرت تسلیم دیگری.
                                شیخ: ادله اعتبار رضایت در بیع (مثل «الناس مسلطون علی اموالهم» یا «تجارهً عن تراض») می گوید رضایت کسی شرط است که هنگام اجازه مالک است چه این شخص هنگام عقد مالک بوده چه نبوده.
                                شرط قدرت تسلیم هم اینجا محل نزاع نیست.
                            اشکال3:
                              بنابر کشف لازم می آید مال قبل از داخل شدن در ملک فضولی از ملکش خارج شده باشد و این محال است.
                              شیخ: اجازه از زمانی کاشف است که محال پیش نیاید پس اجازه کاشفِ جریان عقد از زمانیست که عقد صحیح است یعنی از زمان عقد دوم.
                                مستشکل: چرا در زمان کشف تصرف می کنید؟بگویید بیع باطل است.
                                  شیخ: عقد تمام شرایط صحت را دارا و مشمول ادله صحت بیع می باشد و مانعی(نه عقلی و نه شرعی) هم برای تصرف در مقدار کشف وجود ندارد.
                                مستشکل: همانطور که تصرف در زمان کشف توسط مجیز درست نیست، اینجا هم تصرف صحیح نیست.
                                  شیخ: قیاس مع الفارق است؛ در آنجا اجازه قابلیت کشف را دارد و مجیز می خواهد تصرف کند ولی اینجا اجازه قابلیت ندارد که کاشف باشد فلذا اگر مجیز در جایی که قابلیت نیست تصرف کند ضرری به عقد نمی زند.مثلا مجیز بگوید عقد را از زمانی که مالک نبودم اجازه می دهم.
                            اشکال4:
                              در زمان عقد دوم بنابر کشف مشتری مالک مال است. مالک اصلی هم باید مالک باشد تا عقد دوم صحیح باشد و این اجتماع دو ملکیت در آن واحد و اجتماع ضدین است زیرا ملکیت مشتری یعنی عدم ملکیت مالک و بالعکس.
                              شیخ: در اشکال قبل گفتیم بنابر کشف مشتری از زمان مالک شدن فضولی مالک مبیع می شود نه از زمان عقداول پس هنگام عقد دوم فقط مالک اصلی مالک است.
                                سؤال: آیا این اشکال (دو مالک در آن واحد) در همه بیع های فضولی بنابر کشف می آید؟ زیرا بعد از عقد بنابر کشف مشتری مالک است و از طرفی مالک اصلی هم مالک است تا بتواند اجازه دهد.
                                  قیل: خیر زیرا مالک اصلی فقط مالک ظاهری است و ملکیت ظاهری برای اجازه کافیست ولی در عقد ملکیت واقعی نیاز است.
                                  شیخ: اشکال در مطلق فضولی می آید زیرا اجازه هم ملکیت واقعی می خواهد نه ملکیت ظاهری(زیرا ملکیت ظاهری برای جاییست که علم به نقل ملکیت نداشته باشیم که در اینجا داریم) و نه صوری. منشأ اشکال همان اشکال تقدم مشروط بر شرط است.
                            اشکال5:
                              بنابر کشف عقد دوم بر ملک مشتری واقع شده است پس مالک اصلی نه مالک ثمن است نه مثمن.
                                شیخ: گفتیم کشف از زمانی است که عقد صحیح باشد پس مشتری بعد از عقد دوم مالک می شود.
                            اشکال6 :
                              عقد دوم (مالک و فضولی) توسط مالک اول ، فسخ و رد فعلی عقد اول (فضولی و مشتری) است هرچند نداند؛ همانطور که در عقدی که خیار داری اگر تصرف منافی با خیار در مالی که فروختی بکنی ، عقد را باطل کرده ای در اینجا هم بیع مالک موجب بطلان عقد اول است.
                                جواب: اگر مالک:
                                  فسخ عقد را قصد کرده است:
                                    بله این فسخ فعلی و موجب بطلان عقد اول است مثل فسخ قولی که به اجماع و عموم «الناس مسلطون» موجب بطلان است.
                                  فسخ را قصد نکرده است(محل بحث ما):ا
                                    فعل منافی رد نیست بلکه نهایتا این فعل موضوع اجازه را منتفی می کند.
                                      این انتفا گاهی مطلق است (مثل زنی که فضولتاً نکاح شده خودش را به عقد دیگری در می آورد که نه خودش و نه دیگری نمی تواند عقد را اجازه دهد) و گاهی به نسبه شخص خاصی است (مث محل بحث ما که به نسبه مالک اول موضوع اجازه منتفی است ولی به نسبه مالک دوم(فضولی) منتفی نیست.
                                    فرق بیع فضولی و عقد جایز
                                      در عقد با خیار مجبوریم بگوییم عقد با فعل منافی باطل می شود زیرا اگر باطل نباشد تصرف در ملک غیر می شود ولی در بیع فضولیِ محل بحث ما حتی اگر بیع ثانی فسخ نباشد، بازهم تصرف مالک در مالش، تصرف در ملک غیر نیست.
                                      به بیان دیگر در بیع با خیار بقاء عقد متزلزل است ولی در اینجا حدوث عقد متزلزل است پس قیاس بین این دو مع الفارق است
                            اشکال7:
                              اخبار مستفیضه در نهی از چنین بیعی داریم:
                                اخبار عامه:
                                  مثل روایت «لاتبع ما لیس عندک» که یا مطلق بیع فضولی(چه برای فضولی چه برای مالک)رانهی می کند یابیع برای مخاطب(فضولی) را که شامل زمانی که بخرد و اجازه دهد(محل بحث ما) هم می شود.
                                اخبار خاصه:
                                  اخباری که از فروش مبیع قبل از خریدن آن که از مصادیق محل بحث ما(باع ثم ملک ثم اجاز) می باشد نهی می کند؛ یا به مورد(مثل مواردی که از حضرت سؤال می شود) یا به تعلیل(مثل «انما البیع بعد ما یشتریه»)
                                شیخ: در هر دو دسته اخبار حضرات نهی از اثر عقد می فرمایند نه از خود عقد؛ اثر عقد در اخبار عامه «تنجز بیع قبل از اجازه» و در اخبار خاصه «تنجز بیع قبل از شراء» است.
                                  پس معنی اخبار این است که عقد صحیح است ولی تا اجازه یا شراء نیاید بی اثر است.
                                  اشکال:
                                    در همه روایات ، اجازه فعلی (فروختن به مشتری) وجود دارد پس عقد با اجازه هم نهی شده است.
                                      شیخ: فروختن این بایع اجازه فعلی نیست زیرا از روی اعتقاد به تنجز بیع انجام شده است نه از روی سلطنت و رضایت (که اجازه جانشین آن شده است)ا
                                  اشکال:
                                    روایت می گوید: بیع زمانی صحیح است که الزامی بر طرفین نباشد (ان شاء اخذ و ان شاء ترک) ولی در این بیع (باع ثم ملک ثم اجاز) شما قائلید که بر اصیل(مشتری) الزام هست.
                                      شیخ: آنچه نهی شده است الزام طرفین است نه الزام یک طرف؛ چراکه حضرت «مواجبه»(وجوب دو طرفی) را نهی می کنند.
                                  اشکال: اینکه فقها می گویند نهی دال بر فساد است یعنی عقد نهی شده لغو است.
                                    شیخ: خیر فساد در اینجا یعنی آثار مترتب نیست.
                                  اشکال: شما می گویید که معنی روایت این است که «این عقد بی اثر است مگر اجازه بیاید» در حالی که روایت مطلق است و مقید به آمدن اجازه نشده است.
                                    شیخ: اشکال وارد است و قبول می کنیم که بیع «من باع ثم ملک ثم اجاز» باطل است اما با لحاظ چند نکته:
                                      نکته1: این روایات دال بر بطلان بیع برای فضولی است و موجب باطل شدن بیع برای مالک نمی شود پس با آمدن اجازه ی مالک اول بیع صحیح است
                                      نکته 2:ظاهر کثیری از این روایات شامل بیع کلی فی الذمه هم می شود که شیعه صحیح می داند پس ممکن است گفته شود حمل بر تقیه(که نظر عامه عدم جواز است) یا کراهت کنیم ولی رفع ید ازخصوص دو روایت بیع شخصی و عموم تعلیل خلاف انصاف است بلکه فقط در مورد بیع کلی قائل به تقیه می شویم
                                        علاوه براین روایات، دو مؤید داریم که بطلان چنین بیعی (بیع آنچه هنوز ملکش نشده است منجزاً) را ثابت می کند
                                          اجماع منقول
                                          روایت عبدی که بدون اجازه مولا نکاح می کند و سپس آزاد می شود.حضرت فرمودند چون مولا اجازه داده عقد صحیح است. این یعنی اجازه عبد که مالک کنونی خودش می باشد کافی نیست.
                                            خدشه بر روایات :
                                              اخباری که در اشکال 7 مطرح شد بعضی بیع شخصی بودند و بعضی بیع کلی. اجماع شیعه است بر این است که بیع کلی ولو مالک نباشی صحیح است پس این موارد یا باید حمل بر کراهت شود یا بر تقیه.موارد بیع شخصی هم به این قرینه حمل بر کراهت یا تقیه می شود.
                                              جواب خدشه: لازمه این حرف رفع ید از ظهور روایات بیع شخصی و تعلیل های عام در این روایات (مثل«انما البیع بعد ما یشتریه») است که این رفع ید غیر منصفانه است؛ نهایتا موارد بیع کلی را حمل می کنیم نه تعلیل ها و بیع شخصی را.
                                      نکته 3: مورد روایت جایی است که عقد منجز شکل بگیرد نه جایی که معلق بر ملکیت و اجازه باشد؛ پس اگر طرفین عقد را معلق بر اجازه و ملکیت محقق کردند دیگر شامل این روایات نیست و حکم به صحت عقد می کنیم.
                                        پس اگر طرفین، عقد را معلق بر ملکیت بکنند اما بر اجازه معلق نکنند(یعنی بگویند اگر بایع مالک شد ، بدون اجازه ی او، مشتری مالک شود) عقد صحیح است.
                          بررسی چند نکته:
                            اگر از طرف مالک بفروشد و بعد خودش مثلا با ارث مالک شود ، بیع صحیح است زیرا روایات شامل این مورد نمی شود.
                              اشکال: این اجازه متعلقی ندارد زیرا اجازه باید به بیع مالک اصلی بخورد که مالکی الان وجود ندارد.
                                شیخ: این اشکال را ما در بخش بیع فضولی درعکس این مورد(فضولی برای خودش بفروشد و مالک برای خودش اجازه دهد)جواب دادیم
                            اگر از طرف شخص سومی (نه مالک نه خود فضولی) فروخت چه او را مالک بداند و چه عدواناً اگر مالک اجازه دهد عقد صحیح است زیرا در بیع شرط نیست که از طرف مالک محقق شود.
                              حال اگر آن شخص سوم مالک شود و اجازه دهد و یا خود فضولی مالک شود و اجازه دهد، از مصادیق همان روایات (اخبار اشکال 7) می باشد(یعنی باطل است با لحاظ همان سه نکته)ا
                        حالت دوم: فضولی بفروشد و بخرد ولی اجازه ندهد.(باع ثم ملک ثم لم یجز)ا
                          این عقد باطل است زیرا:
                            اولا: از مصادیق قطعی روایات (اخبار اشکال 7) است.
                            ثانیا: «الناس مسلطون علی اموالهم» می گوید بدون اجازه و رضایت مالک (فضولی در عقد اول) مال او داخل در ملک دیگری نمی شود و عقد قبلی هم بر مال دیگری واقع شده است.
                              اشکال: عموم «اوفوا بالعقود» شامل این مالک هم می شود و وجوب وفا به گردن او می آید.
                              شیخ:
                                اولا: قبل از مالک شدن ، وجوب وفا بر فضولی نبود. وقتی هم که مالک شد استصحاب عدم وجوب جاری می شود.
                                  تذکر: اینجاازمصادیق تقدم استصحاب حکم خاص بر عام است نه از مصادیق تقدم رجوع به عام
                                ثانیا: این وجوب وفا با قاعده سلطنت تعارض دارد زیرا این قاعده فقط به موارد رضایت تخصیص خورده است.
                                ثالثا: روایت حسن بن زیاد(نکاح بدون اذن عبدی که آزاد شده است) عقد را کافی برای لزوم عقدفضولی که الان مالک شده نمی داند.
                                رابعا: اگر بپذیریم اجازه لازم نیست فقط در مواردی است که فضولی برای خودش فروخته باشد و الا مواردی که برای مالک یا شخص سومی می فروشد شامل این روایات نیست.
                          نکته:
                            اگر وکیل بفروشد ولی موکل حین عقد میت و وکیل مالک شده باشد، حتی با اجازه وکیل(مالک کنونی) هم عقد صحیح نیست؛ بله اگر وارث (که ممکن است خود وکیل باشد) اجازه دهد عقد صحیح است.
                    مساله سوم:
                      بیع آنچه فکر می کرده جایز التصرف نیست ولی بعد عقد فهمید جایز التصرف بوده است:
                        چهارصورت
                          صورت1: فکر می کرده ولی نیست و ولی بوده و مال را برای مالک فروخته است.
                            عقد صحیح است حتی اگر بیع فضولی را باطل بدانیم زیرا تمام شرائط عقد صحیح موجود است.
                          صورت2: فکر می کرده ولی نیست و ولی بوده و مال را برای خودش فروخته است.
                            این عقد هم صحیح است زیرا گفتیم قصد، تاثیری در عقد ندارد؛ بله ممکن است بگوییم عقد نیاز به اجازه ولی(بائع) برای مولی علیه دارد.
                          صورت3: فکر می کرده مالک نیست و مالک بوده و مال را برای مالک فروخته است.
                            علی المشهور صحیح است.مثلا پسر به گمان اینکه پدر زنده است مال او را بفروشد و بعد بفهمد پدر فوت کرده است.
                              ادله بطلان:
                                اولا: بائع قصد مال شخص دیگری را کرده است نه مال خودش را.
                                  شیخ: قصد تاثیری در بیع ندارد.قصد بائع «نقل از جانب مالک»است که حال فهمیده است مالک خودش بوده است. بله بنابر کسانی که بیع فضولی را بخاطر شرط بودن «مقارنت رضایت» باطل می دانند حکم به بطلان عقد می دهند؛ به همین دلیل هم ما اجازه مالک را لازم می دانیم.
                                ثانیا:درحقیقت عقدمعلق برفوت مالک شکل گرفته است(یعنی اگر پدرم فوت کرده باشد این ملک را می فروشم) عقد معلق هم باطل است.
                                  اولا: این استدلال مخالف استدلال اول است.
                                  ثانیا: محل نزاع این است که پسر به گمان زنده بودن پدر بیع می کند پس ادعای مالکیت دارد ولی به زعم خودش می داند مالک نیست پس عقد را تعلیقی محقق نکرده است.
                                  مستشکل: قصد حقیقی بائع این است که مالک ثمن شود که در نظر او مالک نمی شود پس قصد حقیقی بائع در این عقد محقق نمی شود بلکه عقد صوری خواهد بود.
                                    شیخ: همین قصد صوری کافیست فلذا عقد فضولی را صحیح می دانیم.
                                ثالثا: کار این بائع ، کار بی ثمر و لغو است زیرا مالک نبوده است.
                                  کار بائع در اینجا عبث نیست چراکه عقد را با همین قصد صوری محقق می کند ولو باید اجازه ملحق شود.
                            سؤال: آیا این عقد (صورت3) نیاز به اجازه دارد؟
                              قیل: خیر زیرا:
                                اولا: خودش عقد را انجام داده است پس اجازه معنا ندارد.
                                  جواب جامع المقاصد
                                    بایع عقد تنها را قصد نکرده است بلکه «عقد + اجازه ی مالک»را قصد کرده است پس بدون اجازه عقد لازم نمی شود.
                                    شیخ: این جواب صحیح نیست زیرا :
                                      اولا: قصد اصل بیع کافی است زیرا اجازه داخل در حقیقت عقد نیست بلکه اثر عقد متوقف بر اجازه است.
                                      ثانیا: بنابر قول به کشف که اجازه راشرط هم نمی داند،این «قصد نکردن عقدبه تنهایی» مضر نیست بلکه «قصد عقد + اجازه مالک» ممکن است به اصل عقد ضربه بزند.
                                  جواب صحیح:
                                    فضولی رضایت به انتقال مال خودش ندارد بلکه رضایت به انتقال مالی دارد که مال دیگری است هرچند نمی داند این عین مال خودش است پس اکثرادله اشتراط اجازه در فضولی(قاعده سلطنت و شرط تراضی و طیب نفس در عقد) شامل این عقد هم می شود
                                ثانیا: اگر قصد بیع مال خودش از قصد انتقال مبیع حاصل می شود که دیگر اجازه معنا ندارد و اگر حاصل نمی شود عقدی واقع نشده است.
                                  شیخ: قصد بایع (که تنها یا با اجازه مالک قصد کند) جزء عقد نیست و تأثیری در تحقق صورت عقد ندارد که در این صورت با لحوق اجازه، عقد اثر می کند.
                              دلیل لزوم اجازه:
                                ادله اعتبار رضایت و طیب نفس، «رضایت مالک به نقل مالش به عنوان اینکه مال اوست» را شرط می دانند پس مالک باید بداند مال خودش را دارد می فروشد تا عقد لازم شود.
                                  مؤید: اگر مالک به زعم اینکه مال دیگریست اجازه تصرف دهد، تصرف برای غیری که می داند مال اوست جایز نیست و همچنین در عتق رقبه و طلاق زوجه که اگر علم به رقبه ویا زوجه خودش بودن نداشته باشد عتق و طلاق باطل است.
                                  اشکال: این تناقض است که در بیع با اجازه مالک ، حکم به صحت می کند ولی در عتق و طلاق حکم به بطلان.
                                    جواب: عتق و طلاق قابلیت متوقف بودن بر اجازه را ندارند به خلاف بیع؛
                                    تناقض در کلام کسی است که در عتق و طلاق حکم به بطلان می کند و در بیع ، بدون اجازه عقد را لازم می داند زیرا اگر «علم به ملک خودش بودن» شرط است درهمه انشائات (چه عتق و چه بیع) شرط است و اگر شرط نیست در همه انشائات نیست.
                              نتیجه:
                                هر عقدی که مالک بدون علم به مال خودش بودن محقق کرده است صحیح است[یعنی مقتضی موجود است] ولی تااجازه نیاید اثرنمی کند به خلاف ایقاعات(مثل طلاق و عتق)که قابلیت لحوق اجازه را ندارد و حکم به بطلان می کنیم.
                                اینکه مالک می تواند عقد را بپذیرد یا نپذیرد، از باب اجازه است نه از باب فسخ چرا که عقد از حیث حدوث متزلزل است نه از حیث بقاء.
                                  قیل: در اینجا مالک به قاعده لاضرر حق فسخ دارد.
                                  شیخ:
                                    اولا:باید عقد لازم شده باشد تا خیار فسخ معنا پیدا کند در حالی که اینجا اصل تحقق عقد[عقد ذو اثر] متوقف بر اجازه است.
                                    ثانیا: عدم علم ضربه به اصل عقد می زند نه به عوضین که خیار معنا پیدا کند و فرقی بین عدم علم به اصل عقد و عدم علم به مال خودش بودن نیست.
                                    ثالثا: اگر اینجا حق فسخ قائلید در عقد فضولی هم باید حق فسخ قائل باشید.
                                قائلین به بطلان بیع فضولی می توانند چنین بیعی را صحیح بدانند زیرا در اینجا خود مالک عقد را محقق کرده است مگر قائلینی که دلیل بطلان را «قبح تصرف در مال غیر» می دانند که اینجا این قبح در نظر مالک وجود دارد.
                          صورت4: فکر می کرده مالک نیست و مالک بوده و مال را برای خودش فروخته است.
                            مثل صورت3 اقوی ، قول به صحت است و وجهی هم وجود دارد که اینجا قائل به این شویم که اجازه نیاز نیست.
                مُجاز = عقد اجازه داده شده
                  امر اول:
                    عقد باید همه شرائط صحت را به جز رضایت مالک داشته باشد زیرا عقد حداقل جزءالسبب انتقال ملکیت است؛ چراکه ادله ظهور در این دارند که تمام شروط اجزاءتحقق عقدند پس هنگام عقد باید موجود باشند به خلاف اجازه که بنابر قول به کشف دخلی در حقیقت عقد ندارد و بنابر قول به نقل هم، اجازه شرط عقد است نه جزء ویا می گوییم جزء بیع است نه جزء عقد؛
                      بله اگر دلیلی مبنی بر جزء عقد نبودن شرطی اقامه شد ، می گوییم این شرط می تواند در زمان اجازه بیاید مثل قدرت بر تسلیم و مسلمان بودن مشتری در بیع عبد مسلم و مصحف
                    سؤال: آیا شرط است که شرائط تا زمان اجازه باقی باشند؟
                      • شروط متعاقدین: شرط نیست مگر بگوییم اجازه عقد جدیدی است.
                      • شروط عوضین:
                        o بنابر قول به نقل: شرط است.
                        o بنابر قول به کشف: شرط بودن بعید نیست.
                  امر دوم:
                    آیا علم تفصیلی مجیز به مجاز لازم است؟
                      یعنی شرط صحت بیع این است که مجیز بداند چه جنس و نوعی از عقد را با چه عوضی اجازه می دهد یا علم اجمالی به وقوع عقد کافیست؟
                      دو قول است
                        1. شرط نیست زیرا اجازه مثل اذن قبل از عقد است به وکیل
                        2. شرط است زیرا اجازه در حقیقت یک رکن عقد است مثل قبول که با علم اجمالی به ایجاب صحیح نیست.
                    آیا علم به وقوع عقد شرط است یا اجازه تقدیری(اجازه در صورت تحقق عقد) کافیست؟
                      علم شرط است زیرا هر چند اجازه جزو عقود نیست ولی در حکم عقود است که تعلیق در آنها موجب بطلان آنهاست.
                  امر سوم:
                    اگر مجیز عقدی بین عقود متعدد باشد چه حکمی بر بقیه عقود بار می شود؟
                      مثال جامع:
                        فضولی عبد مالک را به فرس مشتری و مشتری عبد را به کتابِ شخص ثالث و شخص ثالث عبد را به یک دینار فروخت؛ سپس فضولی فرس را به یک درهم و درهم را به یک رغیف(نان) و رغیف را به عسل فروخت؛ سپس کسی که درهم را از فضولی گرفته ، با آن درهم یک حمار خرید؛ سپس شخص ثالث با دینار، یک جاریه خرید.
                      دو قسم مجیز:
                        1. مجیز = عقد واقع شده بر مبیع(مال مالک): این عقدیست که از اشخاص متعدد واقع می شود(مال واحد اشخاص متعدد)ا
                          حکم: اجازه عقد، فسخ ماقبل و اجازه مابعد است
                            مثلا در مثال جامع اگر مالک، عقد عبد به کتاب را اجازه دهد:
                              ماقبل یعنی عقد عبد به فرس فسخ و مابعد یعنی عقد عبد به دینار صحیح و لازم می شود.
                            در این صورت شخص ثالث که با اجازه مجیز، مالک عبد شده است می تواند عقدهای ما قبل(بیع عبد به فرس) را اجازه دهد. البته به شرطی که مالک بودن مجیز حین العقد راشرط ندانیم
                            و عقودی که بر عوض مال مالک واقع شده است، ماقبلش یعنی عقد فرس به درهم فسخ می شود و لزومش متوقف بر اجازه مالک اصلی فرس است و مابعد یعنی عقد دینار به جاریه صحیح و لازم است.
                        2. مجیز = عقد واقع شده بر عوض(ثمن): این عقدیست که از شخص واحد واقع می شود(مال متعدد شخص واحد)ا
                          حکم: اجازه عقد ، اجازه ماقبل است و مابعد اجازه جدید می خواهد.
                            مثلا در مثال جامع مالک عقد درهم به رغیف را اجازه دهد:
                            ماقبل یعنی بیع عبد به فرس و بیع فرس به درهم و ملحقاتِ ماقبل یعنی بیع درهم به حمار صحیح و لازم است و مابعد یعنی بیع رغیف به عسل نیاز به اجازه جدید دارد.
                          اشکال:
                            اگر مشتری بداند فضولی، غاصب عبد است، مالک با اجازه ی «عقد درهم به فرس»، مالک درهم نمی شود زیرا مشتری فرس را مجاناً درملک فضولی داخل کرده است پس درهم ملک فضولی است؛ بلکه اصل بیع عبد به فرس باطل است زیرا بیع بلا ثمن است چراکه ثمن(فرس) داخل در کیس فضولی شده است نه مالک.
                              در الایضاح گفته شده است که بنابر نقل اشکال وارد است زیرا اول فضولی مالک شده است ولی بنابر کشف اشکال وارد نیست و هم عقد صحیح است و هم اجازه نافذ است.
                                این کلام صاحب ایضاح صحیح است
                              ولی اینکه ایشان گفته است:«احتمال دارد مجیز حتی بنابر نقل هم مالک ثمن شود زیرا حق مجیز مقدم بر حق غاصب است» وجهی ندارد زیرا عقد، جزء العله ملکیت ثمن برای مجیز است ولی تسلیط مشتری به غاصب علت تامه ملکیت غاصب است پس حقی برای مجیز محقق نشده است که با حق غاصب منافات داشته باشد
                                مگر بگوییم «عدم حق مشتری برای مطالبه ثمن از غاصب» مقید به عدم اجازه است که اصل اخذ به قدر متیقن معقد اجماع این تقیید را تایید می کند
              احکام رد:
                اقسام رد
                  رد قولی: لفظی که صریح در رد باشد مثل «فسخت» و «رددت» و ...ا
                    قطعا رد است
                  رد فعلی
                    فعل منافی با اجازه
                      فعلی که مُخرج از ملکیت است مثل عتق ، بیع، هبه ، تزویج و غیره
                        رد است زیرا موضوع اجازه منتفی می شود
                      فعلی که مُخرج از ملکیت نیست مثل اجاره
                        موضوع اجازه از زمان عقد منتفی می شود زیرا نمی توانیم بگوییم عقداجاره باطل است زیرا صحیح واقع شده است پس باید بگوییم اجازه دربازه زمانی عقدفضولی تا عقداجاره قابلیت تحقق ندارد پس اجازه ممتنع است
                        نکته:
                          1. اگر خود مالک در مال تصرف کند باید اجرت المثل را به مشتری بپردازد.
                          2. فرقی نمی کندکه مالک با اطلاع از عقد تصرف کند(اجاره دهد)یا بدون اطلاع ، زیرا تنافی بین صحت اجازه و تصرف، واقعی است.
                        اشکال: در اینجا تنافی وجود ندارد زیرا دلیلی نداریم بر اینکه اجازه باید حتما از زمان عقد شروع شود مثل بحث «باع ثم ملک» که اجازه را از زمان عقد دوم نافذ دانستیم.
                          شیخ: اهل کشف اجماع دارند که اجازه ی مالکِ حین العقد از همان زمان عقد شروع می شود به خلاف جایی که مجیزِ حین العقد ، مالک نبوده است(بحث باع ثم ملک) که چنین اجماعی وجود ندارد.
                          بله بنابر کشف حقیقی، تصرف مالک در مالش به حکم ظاهر است که اگر اجازه دهد کشف می شود که تصرف در ملکش رخ نداده است و تصرف(اجاره) باطل است.
                    فعل غیر منافی با اجازه:
                      التفات به عقد فضولی داشته است: رد فعلی است زیرا:
                        1. اطلاقات ادله رد شامل چنین فعلی هم می شود به شرطی که در مقام بیان کیفیت رد باشد.
                        2. با این فعل مجیز از عقد خارج شده است.
                        3. اجماع داریم که تصرف ذوالخیار در مالش فسخ محسوب می شود زیرا دال بر فسخ است نه اینکه موضوع را منتفی کرده است زیرا مالک نبوده است که بتواند تصرف کند؛ پس وقتی فعل دال بر فسخ، «عقدِ مؤثر و صحیح از حیث حدوث ولی متزلزل از حیث بقا»(عقد ذوالخیار) را فسخ می کند به طریق اولی عقد متزلزل از حیث حدوث(عقد متوقف بر اجازه) را فسخ می کند.
                      التفات به عقد فضولی نداشته است:
                        رد نیست زیرا نه دال بر فسخ است و نه منافی با اجازه؛ مگر بگوییم فعل بدون قصد هم در عقد ذوالخیار، فسخ محسوب می شود در حالی که چنین حرفی ثابت نیست بلکه حتی در مورد قبل(حال التفات) هم ثابت نیست مثل جایی که موکل با التفات به وکالت عقد فاسدی انجام می دهد و نمی داند فاسد است که بعضی فقها وکالت را باطل نمی دانند.
                خلاصه حکم رد در اقسام
                  رد در بیع فضولی و همچنین در وکالت و وصایت و همچنین در عقود جائز بالذات(مثل هبه) و عقود خیاری با لفظ و رد فعلی محقق می شود
                نکته:
                  1. در عقود جائز(بالذات و خیاری) فعلی که با صحت عقد جمع نمی شود مثل وطی جاریه یا عتق عبد یا بیع مبیع ، چون رد فعلیست و مفهوم رد را محقق می کند ، عقد منفسخ می شود و الا اگر بگوییم بین این دو (عقد و عتق مثلا)تنافی است باید بگوییم عتق باطل است نه اینکه عقد منفسخ می شود.
                  2. پس گرفتن مبیع از مشتری مشروط به رد کردن نیست و اگر قرینه ای دال بر رد داشته باشد ، رد فعلیست اگرنه صرف اخذ، رد فعلی نیست.
            چند مساله
              مساله1
                حکم مالک با مشتری
                  مبیع بعد از رد اگر در ید مالک نباشد:
                    مبیع باقیست
                      از هر کسی که دست اوست عین مبیع و منافع آن را می گیرد.
                    مبیع تلف شده است
                      از هر کسی که دست اوست قیمت یوم التلف یا بالاترین قیمت در زمانی که دست او بوده است را می گیرد. اگر قبل از آن هم دست دیگری بوده است و در دست او قیمت بیشتر شده بود، مابه التفاوت را از او(شخص قبلی) می گیرد.
                حکم مشتری با فضولی
                  طلب ثمن از فضولی توسط مشتری:
                    o مشتری جاهل به مالک نبودن فضولی بوده است:
                      مشتری ثمن را از فضولی پس می گیرد زیرا به حکم ید فضولی را مالک دانسته
                        بله اگر از روی دلیل مثل بینه مالک دانسته باشد باید به مالک رجوع کند
                        در صورت شک هم دو وجه متصور است بنابر ظاهر حال که دال بر استناد به ید است و ظاهر لفظ اقرار که دال بر واقع است
                    o مشتری عالم به مالک نبودن فضولی بوده است:
                      عین باقی است
                        ثمن را پس می گیرد زیرا موجبی برای انتقال مالش به فضولی نیست و صرف مسلط کردن موجب انتقال نیست و الا باید بگوییم انتقال در بیع فاسد هم لازم باشد چراکه مسلط کردن رخ داده است و همچنین باید بگوییم اجازه مالک ممکن نیست زیرا ثمن داخل ملک فضولی شده است در حالی که مشهور اجازه را ممکن می دانند.
                          فلذا فضولی هم حق تصرف در ثمن را ندارد زیرا اکل مال به باطل است
                      عین ثمن تلف شده است:
                        معروف عدم حق مشتری است زیرا مشتری مالش را بلا عوض در اختیار فضولی گذاشته است و ادله ضمان هم شامل فضولی نمی شود:
                          زیراهمانطورکه ادله ضمان(عموم«علی الید ما اخذت»وقاعده اقدام) شامل ودیعه و عاریه و اجاره نمی شود به طریق اولی شامل فضولی هم نمی شود زیرا مشتری مالش را مجانا تسلیط کرده است و فضولی هم اقدام بر ضمان نکرده است الا به مال غیر که مشتری علم داشته به آن.
                          اشکال: مشتری در مقابل عوض تسلیط کرده است نه مجاناً.
                            شیخ: مشتری در مقابل ملک غیر تسلیط کرده است نه ملک فضولی پس ضمانی بر فضولی نیست.
                          اشکال: فضولی بر مبنای اینکه مال خودش را ـ ولو عدواناً ـ در عوض تسلط بر ثمن قرار داده است و مشتری هم بر همین مبنا فضولی را مسلط کرده است پس تسلیط مجانی نیست یعنی ضمان عین حقیقی است هرچند مثمن مالِ ادعائیِ بائع (فضولی) باشد مثل جایی که مشتری بفهمد مثمن معین ملک دیگری بوده است که با اینکه مثمن مال ادعائی بائع است ولی تضمین به اتفاق فقها واقعی است و بائع در صورت تلف ضامن است.
                            شیخ: وقتی مضمونٌ به (مثمن) ملک دیگری است و طرفین هم علم دارند ، تضمین حقیقی محقق نمی شود؛ واینکه بناء متعاقدین بر مالک بودن فضولی است ، فقط صورت بیع (بیع ادعائی) را تصحیح می کند در حالی که معاوضه حقیقتاً بین مالک و مشتری واقع شده است.
                              اما اینکه در جایی که «مشتری بفهمد مثمن معین ملک دیگری است» قائل به ضمان شدیم به خاطر این است که بائع بدون رضایت و طیب نفس مشتری به عدم ضمان در مال تصرف کرده است به خلاف محل نزاع ما که با رضایت به عدم ضمان، فضولی را مسلط بر مالش کرده است.
                            تذکر: در بیع فاسد که طرفین مالشان را با علم به فساد عقد به دیگری تسلیط می کند ، تضمین وجود داردزیرا منشأ ضمان(اقدام طرفین بر ضمان حقیقی یا اثبات ید بر مال دیگری که ید امانی یا تسلیط مجانی هم نبوده است) در این عقد وجود دارد به خلاف محل نزاع ما.
                              بله اگر فساد عقد بخاطر عدم قابلیت تملک مثمن (مثل خمر یا کلب بودن مثمن) بود ، مثل محل بحث ما ضمان نخواهد داشت.
                        دلالت قاعده «کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» بر ضامن بودن فضولی:
                          بنابر سه تفسیر از این قاعده:
                            تفسیر1(تفسیر صحیح): هر نوع عقدی که ضمان در افراد صحیحش هست در افراد فاسد آن هم خواهد بود
                              در این صورت ضامن بودن فضولی ثابت است زیرا در نوع عقد بیع افراد صحیح آن ضمان آور اند
                            تفسیر2(تفسیر باطل): هر عقدی که در فرض صحیح بودنش ضمان دارد بر فرض فاسد بودن هم ضمان دارد
                              در این صورت ضامن بودن فضولی ثابت نمی شود زیرا در فرض صحیح بودن عقد فضولی با علم مشتری ، ضامن بودن فضولی ثابت نمی شود.
                            تفسیر3: هر معامله مالی که ضمان در فرد صحیحش هست در فرد فاسد آن هم هست
                              در این صورت هم ضمان ثابت نمی شود زیرا فرد صحیح آن مثل اجاره بلا اجرت و بیع بلا ثمن ضمان ندارد.
                        مؤیدات ضمان داشتن فضولی:
                          1. عدم تصریح فقها به ضمان نداشتن در بیع بلا ثمن (به خلاف اجاره بلا اجرت که عدم ضمان را ثابت دانسته اند)ا
                          2. تصریح فقها به ضمان در مال رشوه داده شده
                          3. روایت دال بر اینکه ثمن کلب و خمر و .... سحت و حرام است چراکه در بیعِ مثل خمر هم مشتری با علم به مال نبودن خمر بائع را بر مالش تسلیط کرده است. البته می توان جواب داد که تشبیه به سحت از باب حرمت تصرف است نه از باب ضمان داشتن زیرا هر حرمت تصرفی ضمان آور نیست.
                        تذکر: در موارد ذیل ضمان قطعا ثابت است:
                          1. فضولی برای مالک بفروشد و مشتری ثمن را به فضولی بدهد تا به دست مالک برساند زیرا مشتری اذن تصرف به فضولی نداده است.
                          2. فضولی بدون اذن مشتری و فقط به صرف عقد ، ثمن را بردارد و تلف کند زیرا تسلیط با عقد، فاسد و بی اثر است و تسلیط دیگری هم نبوده است.
                          3. مشتری شرط کند که «اگر مالک عین را پس گرفت من هم ثمن را از تو(فضولی) می گیرم»ا
                  طلب غرامت(ضرری که مشتری متحمل شده است) از فضولی توسط مشتری:
                    • مشتری عالم به مالک نبودن فضولی بوده است: مشتری حقی ندارد زیرا دلیلی بر ضمان نداریم.
                    • مشتری جاهل به مالک نبودن فضولی بوده است:
                      غرامت عین است
                        غرامت عین
                          غرامت نفس عین(پول بیشتری که مالک از مشتری گرفته است):ا
در این صورت مابه التفاوت هزینه(10 میلیون) را مشتری از فضولی می گیرد زیرامنشأ این هزینه اضافی،کذب فضولی بوده است پس غرر محقق است
                            اشکال: همانطور که در ثمن پرداختی به فضولی(15میلیون)مشتری نمی تواند از فضولی غرامت بگیرد، در مابه التفاوت (ده میلیون) هم نمی تواند زیرا مشتری با اقدامش بر معامله خودش ضمان عین را به عهده گرفته است.
                              شیخ
                                اولا: بله مشتری با اقدامش ضمان را به عهده گرفته است ولی دلیل این به عهده گرفتن ، فریب فضولی بوده است پس در آنجایی که غرر و فریب نیست(15میلیون) ضمان بر مشتری و آنجایی که غرر وجود دارد (10میلیون مابه التفاوت) ضمان بر بائع(فضولی) است.
                                ثانیا: قبلا گفتیم علت ضمان در عقد فاسد قاعده اقدام نیست بلکه قاعده ید(علی الید ما اخذت) است و در اینجا ید مشتری ضمانی نیست.
                                ثالثا: درهرصورت وقتی قاعده غرر در جایی که مشتری مقابل غرامت منفعتی استیفا کرده است ، جاری است ، به طریق اولی در اینجا که منفعتی استیفا نشده جاری است.
                            تذکر: اگر قیمت عین هنگام عقد زیاد نبوده است و بعد عقد زیاد شده است، به طریق اولی ضمان بر فضولی ثابت است.
                          غرامت جزء و شرط(یعنی عین را پس بگیرد و غرامتی که بر جزء یا شرط وارد شده است را از مشتری بگیرد):ا
                            1. غرامت جزء: قیمت جزء به نسبه قیمت کل سنجیده می شود و مابه التفاوت در آن جزء را مشتری از فضولی می گیرد مثلا مشتری ماشین را 50 میلیون از فضولی خریده و ضبط ماشین دزدیده شده است و مالک هنگام گرفتن ماشین 2 میلیون پول ضبط را گرفته است.اگر قیمت واقعی ماشین 100 میلیون باشد نسب جزء می شود یک پنجاهم پس فضولی یک میلیون ضامن است.
                            2. غرامت شرط تقسیط پذیر: اگر شرط قابل تقسیم شدن قیمت بر آن است مثل وصف صحتِ مریضی عبد، حکمش همان حکم جزء است.
                            3. غرامت شرط تقسیط ناپذیر: اگر شرط قابل تقسیم شدن قیمت بر آن نیست مثل فراموشی کتابت عبد در این صورت ظاهرا می تواند به بائع(فضولی) رجوع کند زیرا مشتری اقدام بر ضمان چنین شرطی نکرده است.
                      غرامت منافع است:
                        • منافع مستوفا (مشتری از این منفعت استفاده کرده است)ا
                          منافع مستوفا:
                            اقوی در این قسم حق رجوع مشتری به بائع(فضولی) است.
                            ادله ضمان بائع:
                              1. قاعده غرر: قدر متیقن این قاعده جایی است که مال را به عنوان اینکه مال خودش است جلو کسی بگذارد و او بخورد که غار(فریب دهنده) ضامن است که در محل بحث ما هم مشتری متکی بر کذب فضولی منافعی را استیفا کرده است و فضولی ضامن است.
                              2. قاعده نفی ضرر: اینکه مشتری به عنوان اینکه مجانی است و ضمان ندارد استفاده کرده است و الان می بیند ضامن است که این ضرر است.
                                اشکال: قاعده غرر دلیلی جز قاعده لاضرر ندارد پس غرر اگر ضرر نباشد (مثل اینجا زیرا مشتری در ازای هزینه ای که داده منافعی را استیفا کرده است) دلیل بر ضمان نمی شود.
                                صاحب جواهر: قاعده غررمبنی براین است که غار(فریب دهنده) سبب قوی در ضرر است.
                                  شیخ
                                    اولا: این جواب کافی نیست زیرا مستشکل می گوید ادله غرور فقط شامل مواردی است که مصداق ضرر باشد
                                    ثانیا: صِرف سبب قوی بودن فضولی بر ضرر دلیل بر ضمان نمی شود بلکه باید سببیت به نحوی باشد که ضرر مستند به او باشد در حالی که اینجا اینگونه نیست یعنی ضرر مستند به فضولی نیست.
                              3. اجماع داریم بر اینکه اگر سبب اقوی باشد بر سبب قوی در ضمان مقدم است.
                              4. اجماع بر اینکه اگر شخصی طعام دیگری را به شخص ثالثی بدهد بخورد ، این شخص ضامن است نه شخص ثالث و روایاتی که می گوید شاهد دروغ ضامن ضرر بر مشهود علیه است که مناط در این دو در ضمان همان مناط محل بحث ما در ضمان ست.
                              5. فضولی سبب ضامن شدن مشتری شده است (به خلاف صاحب جواهر که می گفت سبب تلف شدن است)ا
                              6. روایت جمیل که می گفت هزینه حریت ولد (منفعت مستوفا) را مشتری از فضولی بگیرد. البته اینکه حریت ولد منفعت مستوفا باشد محل تامل است.
                        • منافع غیر مستوفا (مشتری از این منفعت استفاده نکرده است)ا
                          منافع غیر مستوفا
                            ظاهرا اجماع بر ضامن بودن فضولی در این قسم است.
                            ادله ضمان در منافع غیر مستوفا:
                              1. قاعده غرر: فریب خوردن(غرر) مشتری مثل آنجا که شاهد دروغ باعث خسارت به مشهود علیه می شود.
                              2. قاعده نفی ضرر
                              3. اخباری مثل روایت جمیل که قیمت ولد را بر عهده فضولی می دهد.
                                اشکال: روایاتی داریم که حضرات در مقام بیان غرامتهای وارد شده در بیع فضولی اند ولی نسبت به رجوع مشتری به بائع سکوت می کنند مثل روایت زراره(جاریه فضولی که ام ولد شده و حضرت فقط حق مالک را بیان می فرمایند) و روایت زریق(که حضرت فقط حکم مالک را می فرمایند.
                                شیخ
                                  اولا در این اخبار معصوم درمقام بیان حکم رجوع مشتری به فضولی نیستند.
                                  ثانیا: روایت زراره ظهور در این دارد که مشتری تمکن رجوع به فضولی را ندارد و در روایت زریق هم فضولی قاضی است که اگر قضاوتش حجت شرعی داشته(یعنی از جانب معصوم قضاوت کرده است) که ضامن نیست و اگر نداشته ، مشتری با علم به آن خرید کرده است که باز هم ضامن نیست.
                      تذکر:
                        1. آنچه گفته شد حکم جایی است که فساد بیع از جهت کذب بائع(فضولی) باشد و الا اگر عقد از جهت دیگری باطل باشد ، دیگر بائع(فضولی) ضامن نخواهد بود. معیار هم این است که اگر کذب بائع نباشد ، غرامت معدوم نباشد.
                        2. رجوع در ایادی متعاقبه
                          عین تلف شده است
                            رجوع مالک به ایادی
                              2. در جایی که فضولی ضامن است (مثل مابه التفاوت ثمن) اگر مالک از او غرامت بگیرد، دیگر نمی تواند به مشتری رجوع کند ولی در حالی که مشتری ضامن باشد(مثل اصل ثمن) و مالک غرامت را از فضولی بگیرد، فضولی می تواند به مشتری رجوع کند.
                                اشکال: هردو (مشتری و فضولی) ید عدوانی بر مال دارند پس هردو ضامن اند پس دلیلی ندارد فضولی به مشتری رجوع کند.
                                شیخ: عبارت «علی الید ما اخذت» یعنی تلف عین بر عهده ید است و اگر چندین ید، اخذ کردند، برعهده همه این یدهاست؛ به این معنا که مالک می تواند بدل را از هریک از یدها که خواست بگیرد ولی اگر یکی بدل را داد از دیگران ساقط می شود زیرا مالک، حقش را استیفا کرده است و موضوع ضمان مرتفع است مثل ضمان هایی که در آنها تعدد ضامن وجود داردو مثل واجب کفایی در عبادات.
                            رجوع ایادی به یکدیگر
                              در صورتی که مالک از ید دوم حقش را بگیرد، اگر ید اول سبب ضمان ید دوم شده است، ید دوم می تواند به ید اول رجوع کند و اگر نشده است نمی تواند رجوع کند زیرا ید دوم ضامن است
                                و در صورتی که مالک از ید اول حقش را بگیرد اگر سبب ضمان ید دوم می باشد حق رجوع به ید دوم را ندارد ولی اگر سبب نمی باشد حق رجوع به ید دوم را دارد [زیرا مال در ید دوم تلف شده است]ا
                              دلیل حق رجوع سابق به لاحق : سابق(ید اول) با دادن عین به لاحق(ید دوم) ضامن می شود(اعم از بدل یا مبدل) پس سابق با دادن عوض به مالک آنچه بر گردن لاحق بود را ادا کرده است
                                نکته: تا زمانی که مالک، حقش را از ید اول نگرفته است ، ید دوم نباید مال را به ید اول برگرداند زیرا هنوز حقی به گردن ید دوم نیامده است مثل ضامن که تا مضمون عنه چیزی را ادا نکرده است چیزی به گردن ضامن نمی باشد.
                                خلاصه: لاحق(کسی که مال نزد او تلف شده است) یا ضامن مالک است یا ضامن سابق(یدی که مال مالک را تدارک کرده است)ا
                              دلیل صاحب جواهر بر حق رجوع سابق بر لاحق:
                                سابق، قهرا(خود به خود) مالکِ حقی که مالک بر ذمه لاحق داشته است می شود زیرا معاوضه شرعی بین حق مالک و بدل(آنچه سابق تدارک کرده است) شکل گرفته است، پس واضح شد که فرق بین سابق و لاحق این است که خطاب سابق به ادای شرعی و خطاب لاحق به ذمه است.
                                شیخ:
                                  اولا: فرقی بین وجوب ادای سابق و لاحق نیست زیرا قاعده «علی الید ما اخذت» به نسبه هردو یکسان است و خطاب دیگری هم وجود ندارد.
                                  ثانیا: فرقی بین خطاب ادا و خطاب ذمه نیست.
                                  ثالثا: تمام احکام ذمه برای سابق هم هست مثل اجبار بر اداء ، مقدم کردن آن بر وصیت و ...ا
                                  رابعا: مالک ذمه لاحق شدنِ سابق به مجرد اداء حق مالک ، دلیلی ندارد.
                                  خامسا: لازمه این حرف این است که سابق فقط بتواند به لاحق(کسی که عین در دست او تلف شده است) رجوع کند در حالی که به فتوای فقها، سابق می تواند به یدهای بعد از خود و قبل لاحق هم رجوع کند و ید بعدی به بعدی تا ضمان بر لاحق (کسی که عین در ید او تلف شده است) مستقر شود.
                          عین باقی است
                            مالک می تواند عین را از دست هرکه هست بگیرد یا به هریک از یدهای ماقبل آن رجوع کند و اگر عین در دسترس نیست می تواند از هریک از یدها بدل حیلوله (بدلی که اگر عین برگشت، مالک بدل را بدهد و عین را بگیرد) را بگیرد و در صورتی که عین در دسترس باشد مالک می تواند به یدی که عین در دست او نیست رجوع کند که برود و عین را بگیرد هرچند برای آن ید هزینه داشته باشد ولی مالک نمی تواند این هزینه را از آن ید مطالبه کند و خودش عین را پس بگیرد؛ و اگر تنها مالک بتواند عین را بگیرد و از ید دیگر طلب کند، در حکم آن اختلاف است.
              مساله2
                اگر فضولی مال خودش را همراه مال غیر بفروشد، حکم بیع مال خودش چگونه است؟
                  بنابر قول به بطلان بیع فضولی این بیع مثل بیع «مایقبل الملک مع مالایقبل الملک» صحیح است به دلیل اجماع و روایت صفار«لایجوز بیع ما لایملک و قد وجب الشراء فی ما یملک»ا
                  بنابر قول به صحت بیع فضولی بدون شک این بیع صحیح است حتی اگر مالک رد کند که در این صورت مشتری خیار تبعض صفقه دارد و گفته شده که فضولی هم خیار دارد.
                  تذکر
                    1. بیع فضولی زمانی صحیح است که با رد مالک ، مانع شرعی تولید نشود مثلا ربا لازم نیاید
                      مثلا فضولی یک مثقال طلای سالم خودش را به همراه کتاب مالک به سه مثقال طلای خراب بفروشد و با رد مالک کتاب درمقابل یک مثقال طلا کم شود که لازم می آید بیع یک مثقال طلای سالم با دو مثقال طلای خراب که این رباست یا بیع عبد آبق بدون ضمیمه نشود.
                2. طربقه محاسبه حصه مال بائع
                  در قیمیات
                    قیمت هرکدام گرفته می شود و نسبتش را با مجموع قیمت به دست می آوریم؛ همین نسبت از ثمن، مال بائع است مثلا قیمت مال فضولی 2 ملیون و قیمت مال مالک 3 ملیون است؛ در این صورت دو پنجم ثمن ملک فضولی می باشد و سه پنجم به مشتری برگردانده می شود.
                      بعضی مثل قواعد و شرائع و لمعه گفته اند: قیمت مجموع را می گیریم و قیمت مال فضولی را هم می گیریم سپس نسبت این دو را می سنجیم و در ثمن پیاده می کنیم که اشکال شده است که درجایی که باهم بودن دخیل است(مثل دولنگه در یاکفش)این طریق محاسبه غلط و حق فضولی ضائع می شود مثلا اگر یک لنگه کفش دو درهم و دو لنگه باهم 10 درهم، فضولی مالک یک پنجم و مشتری مالک چهار پنجم ثمن می شود.
                        نکته:
                          1. می توان کلام این فقها را حمل بر غالب موارد کرد که کنار هم بودن دخیل نیست یا جملاتشان را به گونه ای تفسیر کنیم که همان طریقه محاسبه صحیح فهمیده شود.
                          2. نقضی که بر این طریقه وارد شد (دخل کنار هم بودن در افزایش قیمت) را ممکن است کسی نقض نداند و این لازمه که فضولی پول کمتری بگیرد را بپذیرد ولی مشکل بزرگتر این است که مواردی وجود دارد که کنار هم بودن موجب نقصان قیمت می شود تا حدی که از ثمن حقی برای فضولی باقی نمی ماند مثلا فضولی دو جاریه یکی مادر که مال خودش است و دیگری دخترکه مال دیگری است را می فروشد؛ قیمت مجموع 10 دینار و قیمت هرکدام به تنهایی هم 10 دینار است. در این صورت کل ثمن باید به مشتری برگردانده شود که این قطعا غلط است.
                        اشکال: مشتری ثمن را در مقابل دو شئ کنار هم داده است پس وصف کنار هم بودن حق مشتری است و آن مقدار که در ثمن دخل دارد باید به مشتری داده شود و بائع(فضولی) فقط حق مال خود به تنهایی را دارد پس نباید نصف ثمن به مشتری داده شود بلکه مثلا در مثال کفش باید یک پنجم به فضولی و چهار پنجم به مشتری داده شود؛ به عبارت دیگر هیئت اجتماعیه حق مشتری است.
                          شیخ: وصف انضمام (کنارهم بودن یا همان هیئت اجتماعیه) مثل سایر اوصاف در باب معاوضات، ضمان ندارد بلکه مشتری حق فسخ دارد به خلاف باب عدوان(مثل غصب) که ضمان دارد.
                    فرقی نیست که این دو مال (مال فضولی و مالک) در شئ واحد باشد مثل خانه که مال هردونفر است، یا در دو شئ باشد مثل دو خانه مجزا یکی برای مالک و یکی برای فضولی.
                      اگر شئ واحد باشد مثل اینکه یک سوم خانه برای فضولی و دو سوم برای مالک باشد، در این صورت، دو سوم ثمن به مالک نمی رسد بلکه قیمت دو سوم خانه جدا و قیمت یک سوم جدا گرفته می شود و نسبت آن در ثمن اعمال می شود چراکه قیمت دو سوم خانه بیش از دوبرابر یک سوم خانه است زیرا رغبت به دوسوم بیش از دوتا یک سوم است.
                  در مثلیات
                    حصه هرکدام جداست
                      احکام مثمن قیمی را دارد مثلا یک تن گندم مالک در یک سوله و یک تن گندم فضولی در سوله ای دیگر است با همان طریقه ای که گفته شد محاسبه می شود
                    به نحو مشاع است
                      نسبت دو حق در ثمن همان نسبت در مثمن است مثلا اگر فضولی3 تن گندم مشاع را که یک تن آن مال خودش و دو تن آن مال مالک است را بفروشد، یک سوم ثمن برای فضولی و دو سوم آن به مشتری برمی گردد.
              مساله3
                اگر کسی که مالک نصف خانه است ، بگوید:«بعت نصف الدار»؛ اگر مراد از نصف مشخص است که کدام نصف را اراده کرده است، احکام همان نصف جاری می شود ولی اگر فقط مفهوم نصف را اراده کرده است و مصداق این نصف مشخص نیست دو احتمال مطرح است زیرا دو ظهور باهم تعارض دارد:
                  یک: ظهور لفظ نصف: که ظهور در نصف مشاع دارد، یعنی نصف از مال خودش و نصف از مال دیگری
                  دو: انصراف مقام تصرف به نصف مختص خودش: یعنی در مقام تصرف بودن بائع انصراف در این دارد که نصفی را می فروشد که حق تصرف در آن دارد یعنی نصف خودش.
                    یا ظهور انشاء بیع : که ظهور در این دارد که بیع برای خودش است زیرا اگر بگوییم بائع ملک دیگری را می فروشد باید نیت ملک غیر یا بناء تملک عدوانی داشته باشد در حالی که این خلاف فرض است.
                  اشکال: پس چرا در مولایی که می گوید:«غانم را فروختم» و غانم هم اسم عبد خودش است هم اسم عبد غیر،این دو احتمال را مطرح نمی کنید و می گویید بیع بر عبد خودش واقع شده است؟
                    شیخ: زیرا در این مثال ظهور در عبد غیر ندارد به خلاف اینجا که لفظ «نصف» ظهور در نصف مشاع دارد پس انصراف مقام تصرف و ظهور انشاء بیع برای خودش، بی معارض می ماند.
                سؤال: اگر بائع وکیل یا ولی باشد بازهم همین دو احتمال مطرح است؟
                  اگر بگوییم معارض با ظهور لفظ «نصف» در مشاع، انصراف مقام تصرف است یعنی لفظ «مبیع» ظهور در این داردکه مالی را می فروشد که حق تصرف در آن را دارد
                    در این صورت ، قطعا نصف مشاع است یعنی نصف مال خودش و نصف مال موکل یا مولی علیه بیع شده است زیرا این ظهور منافات با ظهور در نصف مشاع ندارد.
                  و اگر بگوییم معارض، ظهور انشاء بیع درمال خودش(ظهور تملیک در اصالت) است
                    در این صورت مثل مورد قبلی(بائع مأذون نباشد) 2 احتمال مطرح است؛ ولی در این صورت هم ظهور در نصف مشاع مقدم است زیرا با مقید شدن مبیع(انصراف به مال بائع)، بیع دیگر اطلاقی ندارد
                      اشکال(شهید ثانی): فضولی مدلول لفظ را قصد نمی کند پس اطلاق قید در ملک دیگری، شکل نمی گیرد پس ظهور در بیع مال خودش دارد.
                      شیخ: بله این حرف را در بیع فضولی(مورد قبل) می توان زد ولی در اینجا(که بائع وکیل یا ولی است) بائع مدلول را قصد کرده است زیرا مأذون در تصرف و تملیک است.
                اشکالات به ظهور در نصف مشاع
                  اشکال1
                    لفظ «نصف» ظهور در نصف مشاع ندارد بلکه ظهور در نصفِ کل دارد و اصلا نسبت حق بائع و حق مالک لحاظ نشده است که در این صورت مصداق این کلی ، نصف خودش می باشد مثل جایی که یک مبیع کلی را پیش فروش می کند و معین نمی کند که مال خودش یا مال دیگریی که اذن فروشش را دارد، که ظهور دارد در فروش مال خودش(چراکه ظهور می گوید مال خودش، مصداق آن کلی است)ا
                      مؤید: اگر زنی مثلا یک خانه معین مهریه اش باشد و نصف آن را به شوهرش ببخشد و قبل از دخول طلاق بگیرند، فقها می فرمایند نصف باقی مانده (نصفی که زن نبخشیده) مال مرد است و کل خانه به مرد برمی گردد زیرا نصف را مطلق گفته است که بر نصف خودش مصداق پیدا می کند نه اینکه نصف باقی مانده، بین زن و مرد تقسیم شود و بگوییم زن قیمت نصف آنچه بخشیده است را بدهد به دلیل ظهور«نصف»در نصف مشاع.
                        اشکال: فقها نگفته اند قیمت نصف بخشیده شده را بدهد چون عین آنچه باید بپردازد (یک چهارم خانه) موجود است و دلیلی ندارد قیمتش را بپردازد مثل جایی که شخصی عین قیمی ای را قرض می گیرد و وقت اداء ، همان عین موجود است که حکم می شود که همان عین را برگرداند.
                        جواب: خود فقها می فرمایند این حکم به دلیل این است که این نصف حق مرد است نه به دلیل آنچه گفته شد.
                      مثال منافی:
                        دو برادر ادعا می کنند که خانه زید، ملک پدرشان بوده که به این دو ارث رسیده است و هرکدام مالک نصف خانه اند؛ سپس زید اقرار می کند «نصف خانه مال برادر اول است» ولی برای برادر دوم اقرار نمی کند. دراینجا فقها می فرمایند این نصف اقرار شده ، مال هر دو برادر است و اگر برادر اول نصف اقرار شده را مصالحه کرد ، باید برادر دوم اجازه دهد و الا مصالحه فقط در نصفِ این نصف(یک چهارم خانه) نافذ است چرا که «نصف» ظهور در مشاع دارد که در حالی که باید می گفتند این نصف اقرار شده مختص به برادر اول است و مصالحه هم بر نصف خودش واقع شده است. خلاصه در باب اقرار نصف ظهور در مشاع دارد.
                          فلذا در جایی که مثلا یک خانه نصفش در دست کسی و نصف دیگرش در ید دیگری است، اگر یکی از این دو شریک بگوید «ثلث این خانه مال زید است» و شریک دیگر منکر شود، فقها می فرمایند نصفِ آنچه دست مقر است (یک چهارم خانه) به زید داده می شود زیرا مقرّ معتقد است نصف ثلث (یک ششم) را منکر غصب کرده است پس در این یک ششم غصب شده، هم مقرّ و هم مقرّ له(زید) مشترکند.
                            اشکال: لازمه ظهور ثلث در مشاع این است که «نصف حق زید دست من و نصف دیگر ، دست منکر است»مثل جایی که به این جمله تصریح کند پس مقر باید ثلثِ نصف خودش (یک ششم خانه) را به زید بدهد نه نصفِ نصف خودش(یک چهارم خانه)را.
                              شیخ: اقرار به نصف مشاع یعنی اقرار به این که «یک سوم، مال منکر و یک سوم، مال زید و یک سوم، مال من است»؛ حال، منکر یک ششم را غصب کرده است، پس لازمه اشاعه این است که زید و مقر در مقدارغصب شده(یک ششم)ومقدار باقیمانده(نصف) علی حد سواء باشند و دلیلی ندارد همه ضررها به حساب زید(مقرله) نوشته شود.
                            اشکال2
                              در بحث غصب اگر غاصبی یکی از دو شریک خانه ای که هردو به نحو مشاع برآن ید داشتند را بیرون کرد و بر خانه ید عدوانی پیدا کرد و سپس غاصب با شریک دوم خانه را تقسیم کرد و نصف خانه را به او داد.بعض فقها فرموده اند این نصف حق شریک دوم است و آنچه غصب شده است، حق شریک اول است. در اینجا هم می توان همین حکم را جاری کرد یعنی بگوییم آنچه غصب شده است حق زید می باشد.
                                شیخ: این احتمال ضعیف است [فقط صاحب انوار الفقاهه مرحوم کاشف الغطا چنین فتوایی داده است] هرچند ممکن است کسی به دلیل سیره یا حرج به این قول مایل شود.
                  اشکال2
                    شارع به منکر اجازه داده است که حق مقرله (زید) را بگیرد پس یک ششمِ دست منکر نزد شارع به حساب مقرّ له (زید) نوشته شده است به خلاف جایی که غاصبی یک جزء از مال مشاع را غصب کند که به حساب هردو شریک نوشته می شود؛ فلذا فقها می فرمایند اگر یکی از وراث به وارث بودن شخصی اقرار کند، مقدار زائد از ارث خودش را باید به او بدهد نه نصف ارث را.
                      شیخ: این احتمال هم ضعیف است زیرا شارع عمل به مقتضای اقرار را بر مقرّ له(زید) و مقرّ لازم فرموده است و مقتضای اقرار این است که حق مقر له(زید) و مقر برابر است پس نصف آنچه موجود است و نصف آنچه غصب شده است مال مقر له (زید) می باشد.
                      اما بحث اقرار به نسب که لازمه اش ارث بردن دیگری است ، هرچند متقدمین همین حکم (دادن مقدار زائد بر ارث به مقر له) را می دهند اما عده ای از فقها این حکم را مخالف قاعده می دانند و نمی پذیرند.
                        دلیل مشهور ، روایاتیست که ضعیفند ولی عمل مشهور آن را جبران کرده است.
              مساله4
                اگر آنچه قابلیت تملک دارد را با آنچه قابلیت تملک(مثل خمر و کلب) را ندارد باهم بفروشد، بیع در آنچه قابلیت دارد صحیح است
                  ادله
                    1. اجماع
                    2. اطلاق روایت صفار(لایجور بیع ما لایملک و قد وجب الشراء فی ما یملک)ا
                      اشکال:«ما لایملک» در این روایت انصراف به مال غیر دارد نه مالی که قابلیت تملک ندارد.
                      شیخ: چنین انصرافی ندارد.
                    3. اصاله الصحه
                    4. عموم «اوفوا بالعقود»ا
                  اشکال: عقد بر مجموع(مایملک و ما لایملک) واقع شده است که این را شارع امضا نکرده است پس صحت عقد در «جزء(مایملک) ضمن کل» دلیل دیگری می خواهد که چنین دلیلی موجود نیست؛ فلذا فقها می فرمایند شرط فاسد موجب فساد بیع می شود.
                    شیخ: در اینجا نص و اجماع داریم
                قیل: بیع صحیح است به شرطی که جاهل باشد زیرا علم به ملکیت نداشتن مثلا کلب موجب جهل به ثمن می شود.
                  شیخ
                    اولا علمی که شرط است علم عرفی است یعنی علم به مبیع(مجموع) با قطع نظر از حکم شارع؛ پس جهلی که پس از نهی شارع ایجاد می شود مضر به صحت عقد نیست زیرا منافاتی با قصد نقل حقیقی ندارد.
                    ثانیا: لازمه این حرف این است که بگویید در صورت علم مشتری به ملکیت نداشتن ، کل ثمن در مقابل آنچه ملکیت دارد قرار می گیرد نه اینکه قائل به بطلان شویم زیرا مشتری با علم به ملکیت نداشتنِ جزئی از مبیع ، اقدام بر ضمان مجموع کرده است.
                      شیخ: این حرف(کل ثمن در مقابل آنچه ملکیت دارد قرار بگیرد) مخالف مشهور است؛هرچند شبیه قول مشهور در «تسلیط مجانی مشتری» است که ما این حکم را در آنجا هم نپذیرفتیم
                نتیجه: بیع مجموعِ مالایملک و مایملک در مایملک صحیح است و ثمن همانگونه که در مساله قبل گفته شد(قیمت گذاری هرکدام و نسبت سنجی با مجموع)تقسیم می شود
                  نکته:
                    1. تعیین قیمت مالایملک در مثل حر ، عبد فرض می شود و قیمت گذاری می شود و خمر و کلب هم قیمتتش در نزد کسانی که مال می دانند محاسبه می شود که دو عادل مطلع شهادت می دهند.
                    2. اگر مثلا گوشت خوک به عنوان گوشت گوسفند فروخته شود، بعضی گفته اند قیمت گوشت گوسفند محاسبه می شود.
          ولایت
            مساله:ولایت اب و جد
              پدر و جد پدری می توانند مال طفل را خرید و فروش کنند.
                دلیل:
                  1. اجماع
                  2. اخبار مستفیضه ای که درموارد زیادی به اذن خرید و فروش تصریح شده است.
                  3. وقتی پدر و جدپدری بر ازدواج دختر سلطنت دارد به طریق اولی بر اموال سلطنت دارد.
                سؤال: آیا عدالت پدر و جدپدری شرط است؟
                  مشهور: خیر زیرا:
                    1. اصل عدم اعتبار عدالت، می گوید چنین قیدی در موضوع(پدر و جد) اخذ نشده است.
                    2. اطلاقات ادله ولایت پدر و جد که مقید به عدالت نشده است.
                    3. در تزویج، فاسق ولایت دارد اجماعاً پس به طریق اولی فاسق در مال هم ولایت دارد.
                  اشکال: محال است خدای حکیم ، فاسق را ولی و امین بر ضعیف (طفل) قرار دهد و همچنین رکون به ظالم در قرآن نهی شده است(آیه113سوره هود:«ولاترکنوا الی الذین ظلموافتمسکم االنار»)ا
                    شیخ: آیه دلالتی ندارد زیرا رکون به ظالم در اینجا صدق نمی کند و محال هم نیست زیرا حاکم هست و در صورت تخطیِ فاسق ، او را منع می کند.
                سؤال: آیا تصرف پدر و جد باید مطابق مصلحت طفل باشد یا عدم مفسده کافیست یا هیچکدام شرط نیست؟
                  ادله شرط نبودن هیچکدام:
                    1. اطلاق روایاتی که می گوید مالِ فرزند مال پدر است.
                    2. صحیحه ابن مسلم:«ان الوالد یاخذ من مال ولده ماشاء» و امثال این روایات.
                    اشکال: این اخبار مقید به زمان احتیاج است به دلیل
                      1. روایت حسین بن ابی الاعلی(نزاع پدر و پسر)ا
                      2. روایت صحیحه ابی حمزه ثمالی( که حضرت استناد به آیه «ان الله لا یحب الفساد» در نفی تصرف غیر اضطراری پدر می کنند) ا
                      3. عموم آیه «ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن» که شامل جد می شود و با قول به عدم فصل بین اب و جد ، اب را هم شامل این حکم می دانیم.
                      4. ظهور اجماع بر عدم مفسده بلکه وجود مصلحت
                  شیخ: اقوی این است که مقید به «عدم مفسده» است زیرا روایات دلالتی بیش از نهی از فساد ندارد و آیه هم اگر دلالتش بر نهی از تصرف را بپذیریم به روایات ولایت جد (روایت ولایت جد در نکاح بنت و تعلیل حضرت به اینکه دختر و پدرش مال جد است) تخصیص خورده است و حتی اگر تخصیص هم را قبول نکنیم حکم فقط برای جد است و عدم قول به فصل را قبول نداریم زیرا قول به فصل داریم.
                دو نکته:
                  1. ظاهرا خلافی نیست که بالاتر از جد هم درحکم پدر شریکند به دلیل تعلیل روایت(ان الولد و والده لجده)ا
                  2. اگر پدر فوت کند در اینکه جد تنها ولی است یا پدرِ جد هم با او شریک در ولایت است دو قول است:
                    اول: شریک است به دلیل عموم تعلیل (ان الولد و والده لجده)ا
                    دوم: تنها جد ولی است به دلیل آیه«اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض» که رحم نزدیک اولی از رحم دور است(به جز پدر و جد که تخصیص خورده است)ا
            مساله: ولایت فقیه
              یکی از اولیای تصرف حاکم است یعنی مجتهد جامع الشرایط.
                مناصب ولی فقیه:
                  1. افتاء: فتوا دادن در احکام فرعی شرعی و موضوعات نیازمند به استنباط
                  2. حکومت: ولی فقیه می تواند در آنچه حق می بیند در مرافعات و غیر مرافعات فی الجمله حکم کند.
                  3. ولایت در تصرف در اموال و انفس
                انواع ولایت:
                  1. ولایت استقلالی: یعنی ولی فقیه مستقل در تصرف است(چه تصرف غیر منوط به اجازه او باشد یا نباشد)ا
                  2. ولایت اذنی: تصرف غیر منوط به اجازه اوست(چه ولی فقیه مستقل در تصرف باشد و چه نباشد)ا
                  رابطه این دو ، عموم و خصوص من وجه است مثلا در تصرف در زکات ولایت استقلالی دارد و در مال تقاص ولایت اذنی دارد و در تصرف در مال غائب هم ولایت استقلالی و هم ولایت اذنی دارد.
                انواع اذن:
                  1. به نحو استنابه: مثل وکیل حاکم
                  2. به نحو تفویض و تولیت: مثل متولی اوقاف
                  3. به نحو رضایت: مثل اذن ولی فقیه به دیگری برای خواندن نماز میتِ بدون ولی
              اصل اولیه در مقام:
                اصل عدم ثبوت ولایت برای کسی غیر از معصومین است به ادله اربعه.(آیات و روایات و اجماع و عقل-مستقل به وجوب شکر منعم و غیر مستقل به اولویت بر پدر و جد-)ا
                  سعه ولایت ائمه در معنای اول(ولایت استقلالی):ا
                    وجوب تبعیت از امام منحصر در احکام شرعیه نیست بلکه در اوامر عرفیه و سلطنت بر اموال و انفس هم وجوب تبیعت دارد یعنی ولایت مطلقه دارند.
                  سعه ولایت ائمه در معنای دوم(ولایت اذنی):ا
                    این قسم هم هرچند خلاف قاعده است ولی:
                      1. اخبار خاص داریم که در مواردی که شارع مصلحت را می خواهد و شخص معینی هم معین نشده است باید با اذن امام انجام شود.
                      2. عنوان «صاحب الامر» ظهور در این دارد که باید با اذن ائمه انجام شود.
                      3. تعلیل رجوع به فقیه در اذن به اینکه «فإنهم حجتي عليكم و أنا حجة الله علیهم»
                      4. علت آوردن امام بر اینکه بدون حاکم زندگی اجتماعی ممکن نیست.
                      5. روایات خاص باب حدود و تعزیرات که به امام رجوع می دهند و ادله فروان دیگر....
                    در هرصورت در موارد شک اگر اطلاقی بر وجوب اذن یا عدم وجوب بود به آن اخذ می شود و اگر امکان رجوع به امام یا نائب خاص او بود باید رجوع کرد زیرا حجت وجود دارد و الا در غیر این دو صورت به اصل عملی رجوع می شود .
              بررسی ادله ولایت فقیه
                حکم ولایت فقیه به معنای اول(ولایت استقلالی):ا
                  ادله ولایت معصومین علیهم السلام شامل ولی فقیه نمی شود مگر با تمسک به عموم بعض روایات مثل«ان العلماء امناء الرسل» مثل آن ولی این عموم ثابت نیست زیرا:
                    با توجه به صدر و ذیل و سیاق روایات جزم پیدا می کنیم که حضرات در مقام بیان وظیفه حاکم از حیث احکام شرعیه است نه مطلق وظیفه که مثل معصوم باشند.
                    لوسلم چنین اطلاقی داشته باشد باید این اطلاق را حمل کنیم بر وظیفه متعارف حاکم(اینکه مبلغ احکام شرعیه است) و الا تخصیص اکثر پیش می آید زیرا فقیه جز در موارد اندکی ولایت بر اموال و انفس ندارد.
                حکم ولایت فقیه به معنای دوم(ولایت اذنی):ا
                  قبل از اینکه ببینیم ادله موارد اذن برای امام برای فقیه هم ثابت است یا نه باید به ضابطه موارد تصرف بپردازیم:
                    ضابطه موارد تصرف: اگر فقیه علم داشت که شارع وجود معروفی در خارج را می خواهد
                      وظیفه مکلفین در رجوع به فقیه:
                        اگر می داند که وظیفه شخصی(مثل پدر) یا گروهی(مثل قضات) یا عموم مردم(مثل امر به معروف) است رجوع نیازی نیست ولی اگر احتمال مشروط بودن آن معروف، به رجوع به فقیه بود باید به فقیه رجوع شود.
                      وظیفه فقیه در ولایت آن معروف:
                        اگر علم به جواز ولایت دارد باید ولایت کند و اگر علم ندارد(یعنی احتمال اینکه اذن مخصوص معصوم باشد وجود داشته باشد) باید رها کند زیرا شک در این است که «مطلوب مطلق وجود معروف است یا وجودِ با ایجاد کننده خاص(اذن معصوم)»و صرف اینکه معروف است دلیل بر ولایت نمی شود مثل مابقی برکاتی که باغیبت از آن محروم شدیم.
                  دلیل موارد رجوع به فقیه:
                    1. اطلاقات ادله ای که فقیه را حاکم قرار داده است مثل مقبوله ابن حنظله(قد جعلته علیکم حاکما) ا
                    2. توقیع حضرت صاحب(عج) :« و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا فإنهم حجتي عليكم و أنا حجة الله علیهم»که«الحوادث» ظهور در مطلق اموری است که عرفا یا عقلا یا شرعا باید به رئیس رجوع کرد.
                      اشکال: «الحوادث» فقط ظهور در احکام شرعیه دارد.
                        شیخ: خیر بعید است زیرا قرینه داریم که اعم از احکام شرعیه اراده شده است مثل:
                          o اینکه حضرت فرمودند در حادثه به راوی رجوع کنید نه در حکم حادثه.
                          o تعلیل حضرت به اینکه «حجتی علیکم» که مناسب با احکام ولایی است درحالی که اگر احکام بود حضرت می فرمودند«حجه الله علیکم»ا
                          o رجوع در احکام از بدیهیات اسلام است پس بعید است از مسائلی باشد که کسی مثل اسحاق بن یعقوب د رآن به مشکل خورده باشد.
                      اشکال: نسبت این توقیع با عموم ادله که اجازه عام می دهد که هرکسی مجاز است هر معروفی را انجام دهد ، عموم و خصوص من وجه است(محل اشتراک جایی است که فعل هم معروف باشد و هم حادثه باشد) پس معارض دارد.
                        شیخ
                          اولا: این توقیع وارد بر آن عمومات است یعنی این توقیع مفسر آن عمومات است به این بیان که هرآنچه عرفا تحت عنوان«حادثه ی واقعه» و «امر» می باشد باید با اذن ولی باشد تا معروف شود.
                          ثانیا: لوسلم تعارض کنند «اصل عدم مشروعیت» برای آن معروف جاری می شود.
                    نکته:
                      ولی فقیه در اموری ولایت دارد که ایجادش در خارج مشروع باشد به این نحو که اگر فقیه نبود بر عموم مردم واجب کفایی باشد و اگر مشکوک المشروعیه باشد(مثلاجاری کردن حدوددر زمان غیبت) پس فقیه در مواردی می تواند ولایت کند که مشروعیت آن امر را از دلیلی غیر از ادله ولایت فقیه استنباط کرده باشد.
                        بله هر نوع امری را معصوم می تواند ولایت کند مطلقا به دلیل«اولی بالمؤمنین من انفسهم».ا
                سؤال: آیا می توان برای اثبات ولایت استقلالی فقیه به روایت«السلطان ولیُّ من لا ولیَّ له» تمسک کرد؟
                  شیخ:خیر زیرا:
                    اولا: این روایت ضعیف و مرسل است.
                    ثانیا: معلوم نیست که این متن روایت است یا نقل به مضمون است.
                    ثالثا: در اینجا هم «سلطان» نسبت به ولی فقیه اطلاق ندارد.
                    رابعا: مراد از «من لا ولی له» مطلق کسی که ولی ندارد نیست بلکه مراد کسی است که شأنش این است که ولی داشته باشد ولی ندارد.
                  نکته:
                    1. این روایت ثابت می کند که هر فعلی که مصلحت برای «من لا ولی له» دارد را فقیه می تواند انجام دهد که این مطلب از توقیع استفاده نمی شود.
                    2. فعل فقیه باید برای «من لا ولی له» مصلحت داشته باشد زیرا هرچند عنوان ولی نسبت به این قید مطلق است ولی عنوان«من لا ولی له» یعنی کسی که شخصی نیست مصلحت او را استیفا کند پس نباید ولایت برای او به ضرر او باشد
            ولایت مؤمنین عادل:
              سؤال: در صورتی که دسترسی به فقیه متعذر باشد آیا مؤمنین می توانند ولایت آن امر را به عهده بگیرند؟
                شیخ: اگر علم داریم که آن امر نزد شارع حتی در صورت عدم دسترسی به فقیه، مطلوب است ولایتش برای آحاد مومنین جایز است به دلیل عموم «تعاونوا علی البر و التقوی»و«کل معروف صدقه»وامثال آن(که این ادله در کلام شهید اول ذکر شده است) ولی اگر احتمال بدهیم که مخصوص امام یا فقیه است مثل نهی از منکری که منجر به جراحت شود، ولایت جایز نیست به دلیل«اصل عدم مشروعیت»و عموم جواز هم شامل این مورد نمی شود زیرا شک در تحقق موضوع داریم(یعنی نمی دانیم که این تصرف از جانب غیر امام یا فقیه معروف می باشد یا خیر؟)ا
                  بله مگردلیل عقلی(مثل اینکه تصرف درمال یتیم برای حفظ جان اوباشد که در این صورت عقل مستقلاحکم به حسن این تصرف میکند)بیایدکه به مقدار ضرورت تصرف جایز است و یا دلیل معروف به نحوی باشد که بگوید تصرف برای همه جایز است ولی اگر حاکم حاضر بود تصرف حاکم مقدم است مثل ادله تجهیز میت که در این صورت هم تصرف برای بقیه جایز است.
                  خلاصه تا دلیل عقلی یا دلیل عام یا خاص شرعی نداشته باشیم تصرف برای غیر امام و فقیه جایز نیست
              سؤال: آیا مؤمنی که در نبود حاکم می خواهد تصرف کند باید عادل باشد؟
                ادله اشتراط عدالت:
                  1. ظاهر فتوای مشهور اشتراط عدالت است.
                  2. مقتضای اصل «عدم جواز تصرف در مال غیر» این است که به مقدار یقینی قید بخورد که مقدار یقینی تصرف عادل است.
                  3. صحیحه محمد بن اسماعیل:«...قال إذا كان القيم مثلك أو مثل عبد الحميد فلا بأس...»(که قدر متیقن مثلک عادل بودن است) و صحیحه اسماعیل بن سعد:«...فقال ع إذا كان الأكابر من ولده معه في البيع فلا بأس إذا رضي الورثة بالبيع و قام عدل في ذلك...»ا
                ادله کافی بودن وثاقت:
                  صحیحه علی بن رئاب:«...فقال إن كان لهم ولي يقوم بأمرهم باع عليهم و نظر لهم و كان مأجورا فيهم...» و موثقه زرعه:«...قال إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كله فلا بأس...» منظور از «مثلک» و «عدل» را در آن دو روایت بالا، تفسیر می کند.
                شیخ: باید دید آن ادله عقلی یا شرعی که باعث شد حکم به جواز تصرف بدهیم، شامل فاسق هم می شود یا خیر که گاهی شامل می شود و گاهی شامل نمی شود.
              نکته:
                اول: اگر عموم دلیل، شامل فاسق هم شد دو سؤال مطرح است:
                  1. فاسق جواز مباشرت دارد؟ که شمول ادله برای فاسق می گوید جایز است ولو این عموم «عون الضعیف افضل الصدقه» و امثال آن باشد
                    دو روایتی هم که عدالت را شرط می دانست بر وثاقت حمل کردیم پس اگر فاسقی بر میتی که ولی ندارد، نماز خواند، اصاله الصحه فعل مؤمن می گوید نمازش صحیح و امر ساقط است(بخلاف اینکه بگوید نماز خواندم که امر ساقط نیست)ا
                  2. آیا در جایی که فعل فاسق مربوط به فعل غیر است، دیگران می توانند بنا را بر این بگذارند که مصلحت رعایت شده است و افعال مبتنی بر تصرف فاسق صحیح است؟
                    شیخ: خیر فقط باید تصرف عادل باشد زیرا:
                      1. دو روایتی که عدالت را شرط می دانستند اگر وثاقت را حمل بر عدالت کنیم.
                      2. عموم ادله قیام به معروف با تصرف فاسق ساقط نمی شود زیرا شک در تحقق موضوع داریم یعنی با تصرف فاسق نمی دانیم مصلحت مولی علیه محقق شد یا خیر؟
                        اشکال: اصاله الصحه فعل مسلمان می گوید تصرفش صحیح است.
                        شیخ: آنچه واجب است «مصلحت مولی علیه» است نه «تصرف با مصلحت» یعنی در اینجا شک در وجود موضوع(مصلحت) داریم درحالی که اصاله الصحه فعل مسلم درجایی است که وجود موضوع قطعی باشد و در صحتش شک کنیم مثل نماز میتی که مثال زدیم.
                          بله اگر فاسق معامله ای کرد لازم نیست معامله را فسخ کرد زیرا نمی دانیم مصلحت در ثمن است یا مثمن که اصاله الصحه در معامله می گوید معامله صحیح محقق شده است.
                دوم: جواز تزاحم
                  تزاحم مؤمنین:
                    ادله جواز تصرف برای مؤمنین، حکم تکلیفی است که یا وجوب است یا استحباب نه اینکه مؤمن نائب فقیه یا امام باشد پس اگر عادلی وارد معامله ای شد، عادلی دیگر می تواند قبل از معامله او، با دیگری معامله کند و یا اگر حق فسخ دارد، معامله را فسخ کند همانند حکم پدر و جد که تزاحم جایز است.
                  تزاحم فقها:
                    اگر ادله ولایت فقیه مثل توقیع باشد که عموم فقها را حجت قرار می دهد تزاحم جایز است مانند حکم پدر و جد.
                    اما اگر ادله ولایت فقیه، عمومات نیابت (مثل: العلماء امناء الرسل)باشد فعل فقیه مثل فعل امام است که تزاحم حتی در مقدمات تصرف در آن جایز نیست البته نیابت مرجع در حوادث نه نیابت در اموال و انفس
                      اشکال: فقها مثل وکلای متعدد اند که تزاحم در آنها جایز است.
                        شیخ:
                          اگر وکلا فقط در اصل تصرف(نه مقدمات) وکیل باشند تزاحم تا قبل از تصرف جایز است ولی اگر مطلق وکالت داشته باشند به نحوی که فعل وکیل، فعل خود موکل باشد، در این صورت تزاحم حتی در مقدمات جایز نیست.
                          به علاوه که اگر تزاحم جایز باشد موجب اختلال نظام می شود.
                      نکته: اینکه گفتیم هر فقیه می تواند در مرافعات فقیه دیگر داخل شود به این دلیل است که حکم برای فقیهی است که دو طرف دعوا او را حاکم قرار داده اند پس تا از فقیهی برای رفع ترافع درخواست نشده است حق حکم دادن ندارد.
              اشتراط «مصلحت داشتن» در ولایت غیر پدر و جد:
                مصلحت داشتن در ولایت غیر پدر و جد شرط است پس زمانی تصرف در مال یتیم جایز است که دارای مصلحت باشد.
                  ادله:
                    1. اجماع نقل شده
                    2. اصل عدم حق تصرف در مال غیر که قدر متیقن، تصرف دارای مصلحت است.
                    3. عموم آیه:« ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن»ا
                      معانی محتمل «قرب»:ا
                        1. هر فعل و تصرف وجودی(شامل ترک نمی شود)ا
                        2. صِرف دست گذاشتن بر مال یتیم(یعنی دست گذاشتن مصلحت دار باشد و نسبت به تصرفات بعدی دلالتی ندارد)ا
                        3. هرگونه تصرف عرفی مثل اجاره، فروش، و...( یعنی اگر تصرف احسن باشد ترک تصرف حرام نیست)ا
                        4. هر امر اختیاری اعم از فعل و ترک
                      معانی محتمل «احسن»ا
                        1. به معنای «بهتر بودن فعل از ترکش»ا
                        2. به معنای «بهتر بودن» مطلقا(چه فعلش و چه ترکش)ا
                        3. به معنای «خوب بودن» یعنی مصلحت داشته باشد.
                        4. به معنای «خوب بودن» یعنی مفسده نداشته باشد.
                      ظاهر، معنای سوم «قرب» و معنای دوم «احسن» است.
                        در این صورت اگر بیع برای یتیم مصلحت داشته باشد بیع جایز است و مثلا به 10 درهم فروخت. حال اگر تبدیل درهم به دینار برای یتیم مصلحت نداشته باشد جایز نیست زیرا این تصرف بهتر از ترکش نیست هرچند هنگام فروش می توانست به دینار بفروشد زیرا مصلحت برای یتیم داشت و فرقی بین دینار و درهم برای یتیم نبود.
                        ولی بنابر معنای 4 احسن(مفسده نداشتن) تبدیل جایز است.
                          و همچنین بنابر معنای 4 قرب(هرفعل وترک) هم تبدیل جایز است زیرا تبدیل کردن و نکردن هردو «قرب به مال یتیم» است و چون این دو (تبدیل کردن و نکردن) از بقیه قرب ها احسن است و مزیتی هم برای هیچیک از این دو نیست، پس مخیر است بین تبدیل و عدم تبدیل همانند اصل بیع که مخیر بود که به دینار بفروشد یا به درهم.
                        اما انصاف این است که عرف معنای سوم «قرب» (هر تصرف وجودی عرفی مثل بیع) را ارجح از معنای چهارم(هم فعل و هم ترک) می داند هرچند توجه به غرض شارع در این دسته روایات ، معنای چهارم را اقتضا می کند
                          بله از بعضی روایات می فهمیم که مناط حرمت تصرف در مال یتیم، مفسده و ضرر داشتن است نه مصلحت و منفعت داشتن مثل حسنه کاهلی (ان کان فی دخولکم علیهم منفعه لهم فلا بأس و ان کان فیه ضرر فلا) که منظور از« نفع» در روایت یعنی به همان مقدار که استفاده شده است منفعت رسانده باشند؛ پس تنافی بین صدر و ذیل کلام امام نیست.
                          و روایت ابن مغیره(قلت لأبي عبد الله ع إن لي ابنة أخ يتيمة فربما أهدي لها الشي‌ء فأكل منه ثم أطعمها بعد ذلك الشي‌ء من مالي فأقول يا رب هذا بهذا فقال لا بأس) که حضرت نپرسیدند که آیا منفعت داشت برای یتیم یا نه؟ البته ممکن است حمل بر غالب موارد شود که چون غذا بماند فاسد می شود، پس خوردن و جایگزین کردن منفعت است.
                سؤال: در بین مواردی که مصلحت دارد آیا انتخاب اصلح واجب است؟
                  شهید اول: هر دو وجه محتمل است
                    وجوب به این دلیل که وظیفه ولی رعایت مصلحت یتیم است
                    عدم وجوب به دلیل اینکه مصلحت انتها ندارد و همیشه ولی باید به دنبال اصلح بگردد؛ بله اگر هردو(مصلحت و اصلح) در دسترس باشد عدول از اصلح جایز نیست.
                  شیخ: رعایت اصلح در برابر عدم تصرف واجب نیست زیرا دلیلی بر آن نداریم پس اگر مال یتیم در دست شخص باشد و تجارت با آن اصلح باشد، تجارت واجب نیست مگر اینکه معنای «قرب» را معنای چهارم(هم فعل و هم ترک) بگیریم که گفتیم خلاف ظهور عرفی است.
                    بله اگر در ترک مفسده باشد، تصرف واجب می شود که در این صورت ظاهر آیه«لاتقربوا مال الیتیم» می گوید رعایت اصلح واجب است، چه تفاوت مصلحت و اصلح، اینقدر زیاد باشد که ترک اصلح، فعل سفهی محسوب بشود و چه اینگونه نباشد.
        دو مسئله
          مساله: جواز فروش عبد مسلم به کافر
            به دلیل کاربردی نبودن،حذف شده است.
          مساله: فروش قرآن به کافر
            مشهور فروش قرآن به کافر را حرام می دانند به دلیل وجوب احترام قرآن و اینکه وقتی بیع عبد مسلمان حرام است به طریق اولی بیع قرآن حرام خواهد بود.
              شیخ: حرمت بیع مورد قبول است اما ادله وافی نیست.
            بیع احادیث معصومین علیهم السلام به کافر را بعضی گفتند مثل بیع قرآن حرام و بعضی قائل به کراهتند؛ و فرقی نیست بین اینکه به نحو خبر واحد باشد یا قطعی الصدور باشد.
      شروط عوضین
        شرط اول: مالیت
          از شرائط عوضین -چه ثمن و چه مثمن- این است که مالیت داشته باشند زیرا بیع در لغت تعریف شده است به: «مبادله مالی با مال دیگر»ا
            قید مالیت دو گروه را خارج می کند
              1. آنچه نزد عقلا مال محسوب نمی شود که دو قسم است:
                1. آنچه بی ارزش است مثل حشرات
                2. آنچه بسیار کم است مثل یک دانه گندم (هرچند ملکیت دارد)ا
              2. آنچه نزد شارع مال محسوب نمی شود مثل خمر و خوک و...ا
            بیان شیخ: بهتر است اینگونه بگوییم
              هر شئ خارجی یا:
                1. نزد عرف مال محسوب نمی شود: قطعا نمی تواند یکی از عوضین باشد زیرا بیع در غیر ملک واقع نمی شود و ملکیت هم برای این شئ تصویر نمی شود.
                2. نزد عرف مال محسوب می شود: که دو صورت دارد:
                  1. عرف اکل مال در مقابل آن را اکل مال به باطل می داند[مثل هزینه در برابر یک دانه گندم]: ظاهر این است که نمی تواند یکی از عوضین باشد.
                  2. عرف اکل مال در مقابل آن را اکل مال به باطل نمی داند:
                    • دلیلی بر جایز نبودن بیع آن شئ وجود دارد مثل خمر: نمی تواند یکی از عوضین باشد.
                    • دلیلی بر جایز نبودن بیع آن شئ وجود ندارد: عمومات صحت بیع و تجارت شامل این قسم می شود مثل روایت:«...و كل شي‌ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فكل ذلك حلال بيعه...»ا
        [شرط دوم: ملکیت]
          قید «ملکیت» دو گروه را خارج می کند:
            1. اموال مشترک بین مردم مثل آبها و زمین ها و آتش و ... که کسی مالک بالفعل آنها نیست.
            2. زمین «المفتوحة عنوةً» (زمینی که به قهر و غلبه ی مومنین، از کفار غنیمت گرفته شده است) که معنای ملکیت در این قسم یعنی «حاصل این زمین در مصالح مالکین باید مصرف شود» که حتی اگر به شخصی داده شود مالک آن نمی شود به خلاف مثل زکات برای فقرا فلذا ارث هم برده نمی شود. این حکم اجماعی است و روایت حماد هم بر این معنا تصریح می کند.
          اقسام و احکام زمینها
            اقسام زمین
              زمین یا موات است یا آباد و هرکدام یا از اول اینگونه بوده یا بعدا اینگونه شده است، پس 4 قسم زمین داریم:
                1. زمینی که از اول موات بوده است(موات بلاصاله)ا
                  این قسم بالاجماع ملک امام است زیرا از انفال است که حضرات آن را برای مسلمانی که آن را آباد کند، مباح قرار دادند که بدون عوض در آن تصرف کند
                    البته بعضی روایات که باید در برابر آن به امام خراج دهد که ممکن است حمل شود بر اینکه امام حق دارد که خراج بگیرد و دادن خراج زمانی واجب است که امام خراج را مطالبه کند و اگر مطالبه نکند، دادن خراج واجب نیست، هرچند که ائمه بعد از امیرالمومنین ع خراج را برای شیعیان حلال کردند.
                  در هر صورت -چه خراج را واجب بدانیم چه ندانیم- در زمان غیبت خراج واجب نیست زیرا روایات خراج ظهور در زمان حضور دارد.
                2. زمینی که از اول آباد بوده است(معمر بالاصاله)ا
                  این قسم هم بالاجماع و به عموم روایات انفال که موضوع ملک امام را «کل ارض لا رب لها» قرار داده است، ملک امام است.
                    اشکال: در بعضی روایات موضوع را «کل ارض میته لا رب لها» قرار داده است که آن روایات مطلق را بر این روایات مقید(ارض موات) حمل می کنیم که شامل قسم دوم زمین ها نمی شود.
                      شیخ:
                        اولا این کلام مبنی بر مفهوم داشتن وصف است.
                        ثانیا: این وصف احترازی نیست بلکه وصف غالبی است چرا که غالب اراضی که صاحب ندارند مواتند.
                  سؤال: آیا هرکس با حیازت این قسم مالک می شود؟
                    دو قول است.بعضی می گویند مال امام است و دیگری مالک نمی شود و بعضی می گویند منافاتی با تملک امام ندارد مثل زمین های قسم اول که با احیاء شخص مالک می شد پس اطلاق روایت پیامبر:«من سبق إلى مالم يسبقه إليه مسلم فهوأحق به» شامل این قسم هم می شود.
                3. زمینی که موات بوده بعد توسط کسی آباد شده است(معمر بالعرض)ا
                  بالاجماع با شرائطی مال کسی است که آن را احیاء کرده است.
                4. زمینی که آباد بوده و بعد موات شده است(موات بالعرض)ا
                  اگر آبادانی که داشته، بالاصاله بوده است(یعنی کسی آن را آباد نکرده بوده است) که مال امام است ولی اگر قبلا کسی آن را آباد کرده بوده است در اینکه مال احیاکننده است یا مال کسی که دوباره آن را آباد کرده است اختلاف معروفیست.
            احکام قسم سوم:
              اگر آباد کننده زمین:
                • مسلمان است:
                  این زمین ملک اوست و فقط با ناقل (عقد یا ایقاع شرعی) و یا با موات شدن دوباره -بنابر قول به اینکه موات شدن زمین زائل ملکیت است- از ملک او خارج می شود.
                • کافر است:
                  • اگر در سرزمین اسلامی است:
                    • اگر مسلمان بودن را در مالک شدن به احیاءموات شرط ندانیم: همان حکم مسلمان را دارد.
                    • اگر مسلمان بودن را در مالک شدن به احیاءموات شرط بدانیم:زمین در ملک امام باقیست و کافر مالک نیست.
                  • اگر در سرزمین اسلامی نیست: ملکیت او با ناقل و یا موات شدن یا غنیمت شدن زائل می شود.
            ملکیت کافر بر زمین:
              • اگر طوعا(با میل خودش) مسلمان بشود: ملک او باقی خواهد ماند.
              • اگر طوعا(با میل خودش) مسلمان نشود:
                • اگر کافر رفع ید نکرده است: مانند بقیه اموال تحت ید اوست.
                • اگر رفع ید کرده است:
                  • اگر رفع ید بخاطر قهر و غلبه مسلمین نباشد(مثل کوچ و مرگ اهل آن بدون وارث): ملک امام می شود و جزو انفال است.
                  • اگر رفع ید بخاطر قهر و غلبه مسلمین باشد: اجماعاً ملک تمامی مسلمین است (یعنی تمام منافعش برای مسلمین مصرف می شود) مثل تمام اموال غیر منقول-مثل ساختمان ها و درخت ها و...- که به غنیمت داده نمی شود.
                    زمین مفتوحه عنوه
            زمین مفتوحه عنوه
              ادله ملک تمام مسلمین بودن: روایت ابی برده و مرسله حماد و صحیحه حلبی و روایت ابی شریح و روایت ابراهیم بن فضل هاشمی و روایت ابی ربیع و .... ا
                لب روایات این است که ملک مسلمین است و فقط حق اختصاص قابل خرید و فروش است
              حکم معامله ی زمین مفتوح عنوه:
                ظهور اخبار در این است که بیع این زمین(و هرگونه معامله آن) جایز نیست حتی به تبع آثار (یعنی مثلا خانه ای در آن بسازی و خانه را بفروشی که به تبع آن زمین هم فروخته شود)ا
                بله از روایات استفاده می شود که فروش به این معنا که همان حقی که بائع دارد به مشتری واگذار می کند(یعنی فروش حق اولویت)، جایز است.
                عده از فقها می فرمایند فروش این زمین به تبع جایز است یعنی تازمانی که آثار(مثل خانه ای که در آن زمین ساخته شود) وجود دارد در ملک شخص است و اگر آثار از بین رفت زمین از ملک او خارج می شود.
                  در کلام بعضی فقها مثل شیخ طوسی مطلقا بیع این زمین ها جایز شمرده شده است که حمل می شود بر همان بیع به تبع آثار.
                  شیخ:
                    اگر مراد از ملکیت تبعی انتقال زمین است دلیلی بر چنین ملکیتی وجود ندارد. بله اگر مراد از ملکیت تبعی «حق اختصاص» است (یعنی تا زمانی که زمین در ید شخص است حق تصرف برای اوست) این معنا صحیح است.
              بررسی حق اختصاص
                در زمان حضور امام ع:
                  قطعا تصرف در این اراضی بدون اذن امام جایز نیست و حق اختصاص فقط با اذن امام محقق می شود زیرا امام ولی امر مسلمین است که می تواند عین و منفعت زمین را منتقل کند.
                  احتمالا کلام شیخ طوسی که مطلقا تصرف در این اراضی را جایز نمی داند ناظر به همین تصرف در زمان حضور و بدون اذن امام است.
                در زمان غیبت امام ع:
                  5 قول است:
                    1. جایز نیست مگر با اذن سلطانی که حق گرفتن خراج و تقسیم زمین را دارد
                    2. مطلقا جایز است به دلیل عموم ادله حلیت اراضی برای شیعه(که شامل مفتوحه عنوه می شود) و مؤیدش جواز قبول خراج این اراضی است.
                    3. جایز نیست مگر با اذن نائب امام
                    4. برای کسی که حقی در این اراضی دارد جایز و برای غیرش جایز نیست. در روایت است که تعلیل جواز تصرف را فرموده است:«و ان لک نصیبا فی بیت المال»ا
                    5. اگر زمین بعد از فتح که آباد بوده است موات شده باشد ، احیاء زمین جایز است زیرا ادله احیاء شامل این قسم زمین هم می شود.
                    موافق ترین قول با قواعد، قول سوم وسپس چهارم و سپس پنجم است.
              نکته: آنچه از زمین مفتوحه عنوه جدا می شود مثل برگ و میوه و چوب های دیوار و سقف و خاک زمین و ... اگر در زمان فتح جدا شده باشد ملک مقاتلین است زیرا از اموال منقول است(و غنیمت محسوب می شود) و اگر بعد از فتح جدا شده است بنابر قاعده، ملک مسلمین است که ممکن است گفته شود:
                اخذ این اجزاء جایز است به شرط اینکه از سلطان یا حاکم شرع بگیرد
                یا گفته شود که اخذ از سلطان جواز نمی آورد زیرا سلطان فقط اخذ منفعت زمین از او حلال شده است نه اخذ اجزاء زمین مگر اینکه منفعت اجزاء را اخذ کند.
                یا گفته شود که این اجزاء در حکم مباحات است به دلیل عموم «من سبق الی ما لم یسبقه الیه مسلم فهو احق به» و به دلیل سیره متشرعه قوی در جواز استفاده از اجزاء ارض عراق که از اراضی مفتوحه عنوه است.
        شرط دوم [سوم]: طلق بودن عوضین
          معنای طلق بودن = مالک سلطنت تام برمالش داشته باشد.
            فلذا بیع موقوفه و رهن و ام ولد به جز در موارد استثناء جایز نیست.
          چند نکته:
            • این شرط، نمی تواند شرط عوضین باشد زیرا معنا ندارد شرط مبیع «ما یصح بیعه» باشد بلکه این شرط، شرط مالک است.
            • در واقع ، شرط عوضین، وقفی نبودن و در رهن نبودن و ام ولد نبودن است که عنوان «طلق بودن» از این موارد انتزاع شده است نه اینکه «طلق بودن» شرط باشد و این سه مورد از فروعات و مصادیق این شرط باشد.
            • موارد دیگری غیر از این سه مورد ذکر شده است مثل
              متعلق نذر بودن عین
              متعلق خیار بودن آن
              در معرض تلف بودن آن(ارتداد عبد)ا
              حلف بر نفروختن عین
              تعیین کردن حیوان برای قربانی حج(تعیین هدی)ا
              شرط کردن آزاد کردن عبد در یک عقد لازم
              کتابت عبد
                مشروطه
                مطلقه
              تدبیر معلق بر موت غیر مولا
              مال وصیت شده بعد موت موصی و قبل قبول موصی له
              مال دارای حق شفعه
              تغذیه ولد مملوک به نطفه مولایش
              ولد شریک از کنیز مشترک بدون اذن
              تعارض سبب مملک و مزیل ملکیت
                غنیمت گرفتن پدر در جنگ
              غنیمت قبل از قسمت
              و غیره...ا
          بررسی چهار مصداق اصلی
            مساله: بیع وقف
              بیع وقف(آنچه متعلق وقف واقع شده است) جایز نیست؛ زیرا:
                • اجماع (هم اجماع محصَّل و هم منقول)ا
                • روایت علی بن راشد(لا یجوز شراء الوقف)ا
                • روایت وقف امیر المؤمنین ع: (هذا...صدقهً لاتباع و لاتوهب)ا
                  اولا:وصف «لاتباع» برای نوع وقف است نه شخص وقف(یعنی همین وقف حضرت) چراکه اگر شرط شخص بود سیاق اقتضا می کرد بعد از رکن عقد(موقوف علیهم یعنی کسانی که وقف برای آنها است) آورده شود در حالی که حضرت این شرط را قبل از رکن آورده اند.
                  ثانیا: اگر بیع وقف در بعضی موارد جایز باشد ، شرط کردن عدم جواز بیع مطلقا فاسد بلکه مفسد عقد است زیرا این شرط، خلاف حکم شرع است.
                    اشکال:
                      اولا: اطلاق عدم جواز در مکتوبه امیرالمؤمنین ع شامل موارد عذر نمی شود زیرا انصراف به موارد نبودن عذر دارد چه شرط نوع وقف باشد و چه شرط شخص وقف.
                      ثانیا: ممکن است حضرت علم داشته اند که عذری برای فروش این ملک رخ نمی دهد فلذا ذکر نکرده اند درحالی که اگر شرط نوع وقف باشد ، علم داشتن به نبود عذر باعث نمی شود که قید«عدم عذر» آورده نشود
                    شیخ: بله این احتمالات هست ولی سیاق، منصفانه ظهور در نوع وقف دارد.
              موانع بیع وقف:
                • حق واقف: زیرا مقتضی صیغه وقف این است که صدقه جاری برای واقف باشد.
                • حق بطون(کسانی که بعدا خواهند آمد و حق انتفاع از وقف دارند)ا
                • تعبد شرعی: اخباری که وقف را حق الله می دانند و عوض آن با خداست.
                گاهی هرسه مانع وجود دارد و گاهی یک یا دو مانع و گاهی همه موانع مرتفع می شود.
              سؤال: آیا جواز بیع منافی وقف است؟(یعنی وقف با بیع باطل می شود یا با صرف آمدن جواز بیع؟)ا
                شیخ: منافاتی نیست زیرا جواز بیع وقف یعنی جایز است وقف را باطل کنی چه با بدل(یعنی عین موقوفه را بفروشد و عین دیگری جای آن وقف کند) و چه بدون بدل(یعنی عین موقوفه فروخته شود و پول آن برای موقوف علیهم خرج شود)ا
                  اشکال: قید«دوام» در صیغه وقف اخذ شده است پس وقتی «جواز بیع» آمد یعنی دوام منتفی است پس وقف هم منتفی شده است.
                  شیخ: «جواز بیع» منافاتی با قید«دوام» ندارد زیرا وقف دائمیست ولی گاهی امری عارض می شود که مخالفت با صیغه وقف و دوام آن جایز می شود مثل هبه که با اینکه مقتضای عقد هبه تملیک علی الدوام است ولی مالک می تواند مالش را پس بگیرد.
                قیل: وقف و جواز بیع متضاد هم هستند پس وقتی وقف باطل شود ، جواز بیع وجه پیدا می کند
                  شیخ:
                    اگر منظور از بطلان وقف، بطلان اثر وقف(یعنی جواز بیع) است، معنا ندارد بگوییم وقتی بیع جایز شد ، جواز بیع وجه پیدا می کند؛
                    واگر منظور از بطلان وقف بطلان اصل وقف است:
                      اولا: این حرف خلاف اجماع است زیرا کسی نگفته است که به صرف جواز تصرف مال از ملک موقوف علیهم به ملک واقف برمی گردد.
                      ثانیا: «منع از بیع» داخل در مفهوم وقف نیست چراکه وقف(در غیر مساجد و مثل آن) یک نوع تملیک است فلذا به آن صدقه اطلاق می شود و می توان وقف را با لفظ«تصدقت» منعقد کرد با این تفاوت که بطون بعدی هم مالک این عین موقوفه هستند که در «بیع با بدل» بائع ولی همه مالکین است و در «بیع بدون بدل» شارع به بائع حق ابطال وقف را داده است فلذا اگر به هردلیلی بیع محقق نشد، وقف بر حال خودش باقی می ماند.
              اقوال در خروج از عمومات منع بیع وقف:
                قول اول: عدم خروج مطلقا
                  ابن ادریس در سرائر این قول را می پذیرد و این قول در وقف مؤبد را اجماعی می داند و اختلاف بین اصحاب را فقط در وقف غیر مؤبد(مثل جایی که برای یک عده مخصوص وقف کند که بعد از فوت آنها بیع جایز است) جاری می داند.
                    شیخ: مخالفین این نظر در وقف مؤبد زیادند.
                  این قول از اسکافی و فخرالدین هم حکایت شده است که با رجوع به متن کتبشان صوری را از عدم جواز بیع، استثنا کرده اند.
                قول دوم:عدم خروج در وقف مؤبد و خروج بعض موارد از وقف منقطع(غیر مؤبد)ا
                  این قول را قاضی در مهذب و صدوق در الفقیه اختیار کرده است ولی اینکه جواز بیع مخصوص آخرین طبقه موقوف علیهم است یا بقیه طبقات هم می توانند بفروشند، کلامی از این دو عالم نقل نشده است.
                  نکته: کسی می تواند قائل به این تفصیل(قول دوم) شود که قائل باشد موقوفه ی منقطع بعد از فوت موقوف علیهم ، داخل در ملک ورثه ی آنها می شود ولی اگر قائل به این باشد که به ملک واقف یا ورثه او منتقل می شود، اختیار این قول بی معنا می شود زیرا معنا ندارد موقوف علیهم مال واقف را برای خودشان بفروشند.
                    مگر بگوییم در وقف منقطع، موقوف علیهم مالک حقیقی می شوند ولی بعد آنها موقوفه حق واقف است که در نتیجه همانطور که جایز است حق بطون بعدی با جواز بیع ساقط شود، جایز است حق واقف هم با جواز بیع ساقط شود.
                قول سوم: خروج بعض موارد از وقف مؤبد و عدم بیان حکم در وقف منقطع(غیر مؤبد)ا
                  بعضی فقها در وقف مؤبد بیع را اجازه داده اند ولی در وقف منقطع ظهور کلام بعضی در این است که همان حکم مؤبد را دارد و بعضی مثل شیخ طوسی و سلار می گویند مطلقا جایز نیست(چراکه بعد انقطاع وقف به ملک واقف بر می گردد) و بعضی مثل ابن زهره می گویند بعد انقطاع در امور خیر خرج می شود که همان حکم مؤبد را دارد.
                شیخ در ادامه کلام فقها را در موارد خروج از عمومات منع از بیع وقف را ذکر می کند:
                  شیخ مفید(مقنعه) و بیان شهید ثانی(غایه المراد) در ذیل آن و نقد علامه(التحریر) بر ظاهر کلام شیخ مفید
                  سید مرتضی در الانتصار
                  شیخ طوسی در مبسوط
                  سلار در المراسم
                  ابن زهره در الغنیه
                  ابن حمزه در الوسیله
                  قطب راوندی در الفقه القرآن
                  ابن سعید در الجامع و النزهه
                  محقق حلی در الشرائع در باب بیع و وقف
                  علامه حلی در قواعد(باب بیع و وقف) و تحریر و ارشاد و تذکره(باب بیع و وقف)ا
                  شهید اول در غایه المراد و دروس و لمعه
                  صیرمی در تلخیص الخلاف
                  فاضل مقداد در تنقیح و تعلیق ارشاد
                  فاضل قطیفی در ایضاح النافع
                  محقق ثانی در جامع المقاصد
                  شهید ثانی در روضه
                نکته:
                  مراد از «تأدیه الی الخراب» در آنچه از کلام فقها ذکر شد، همان «خوف و خشیه الخراب» است که به معنای ظن به خراب شدن است نه قطع به اینکه خراب می شود.
                    قدر متیقن از این شرط زمانی است که علت خرابی اختلاف بین موقوف علیهم باشد مگر بگوییم ظاهر کلام فقها و روایت در این باب در این است که اختلاف موقوف علیهم را به عنوان مقدمه ذکر کرده اند و آنچه علت جواز بیع است نتیجه آن یعنی «تأدیه الی الخراب» است.
              حکم بیع وقف
                وقف مؤبد
                  2. وقفی که ملک کسی نمی شود بلکه رفع ید مالک است مثل مساجد و مدارس
                    در این قسم اختلافی نیست که بیعش جایز نیست زیرا ملک کسی نیست که فروشش جایز باشد؛ فلذا حتی اگر مسجد خراب و غیر قابل استفاده شود بیعش و صرف ثمن آن در مسجد دیگر جایز نیست.
                      بله بعضی از بزرگان اجاره مسجد غیر قابل استفاده را اجازه داده اند و احتیاط داده اند که اجرت باید به ترتیب مصرف شود(وقف مماثل سپس غیر مماثل و سپس منافع مسلمین) و غیر زمین(مثل اجزاء غیر قابل استفاده) هم باید به ترتیب مذکور در جهت وقفش صرف شود و اگر نشد اقوی این است که فروخته شود و به ترتیب مذکور خرج شود.
                        شیخ: اجاره و فروش اجزاء اگر دلیلی بر ملک مسلمین بودن داشته باشیم حرف خوبی است ولی دلیلی بر ملکیت مسلمین نداریم بلکه قدر متقین فقط خروج از ملک واقف است ولی دخول در ملک مسلمین خلاف اصل است.
                          بله اصاله الاباحه، انتفاع از آن را برای مسلمین جایز می کند ولی کسی نمی تواند برای این انتفاع اجرت بگیرد.
                        اشکال: چند روایت داریم که بیع و هبه ی روپوش کعبه و حصیر های کهنه و ستون های چوبی غیر قابل استفاده ی مسجد را اجازه می دهد.
                          شیخ: ممکن است گفته شود که این موارد اموال مسجد اند نه خود مسجد؛ و اموال مسجد ملک مسلمین است(قسم الف که با وجود شرائطی بیعش جایز است) به خلاف خود مسجد که ملک کسی نیست(قسم ب)ا
                          بلکه اگر ملک خود مسجد باشد(مثلا از پول مغازه ای که برای مخارج مسجد وقف شده حصیری خریده شده باشد) حتی بیعش خلاف اصل هم نیست یعنی اگر حتی کهنه هم نشده باشد متولی می تواند بفروشد.
                    چند نکته:
                      اول: کسی که مالی را در مکانی مثل مسجد قرار می دهد و وقف می کند، اگر ملک مسلمین می کند و قرار دادنش در این مسجد از باب این است که مسجد یکی از مصادیق انتفاع مؤمنین است، در این صورت بعد از خرابی مسجد، جایجایی این مال به جای دیگری که مسلمین انتفاع می برند ولو مسجد نباشد جایز است مثل آبسرد کنی که در مسجد قرار داده می شود.
                      دوم: در صورتی که شک کنیم مالی که قرار داده شده است به چه نحوی است باید دید ظهور در کدام قسم دارد مثل آبسرد کن ظهور در ملک مسلمین و مثل فرش ظهور در وقف مسجد دارد.
                      سوم: اجزاء خود مسجد مثل ستون ها و آجرهای دیوارها، حکم خود مسجد را دارند نه حکم اموال مسجد مگر بگوییم حکم زمین مسجد با اجزائش فرق می کند(یعنی بگوییم اجزاء ملک مسلمین است به خلاف زمین مسجد)ا
                      چهارم: هر آنچه که برای انتفاع عامه مردم یا مسلمین وقف شده باشد مثل مشاهد مشرفه و مقابر و کاروانسرا ها و مدارس و پل های عمومی و ... حکم مسجد را دارند به خلاف موقوفات عامی که هزینه برای انتفاع از آن گرفته می شود که حکم مسجد را ندارند مثل حمام ها و مغازه ها
                      خلاصه:
                        زمین مسجد و امثال آن در صورت بلااستفاده شدن، بیعش جایز نیست چه اجاره آن جایز باشد چه نباشد؛ و اجزاء آن به اقتضای وقف باید صرف خود مسجد شود و اگر نشد چون ملک مسلمین نیست باید در نزدیکترین تصرف به مقصود واقف صرف شود و اگر نشد در مسجد دیگر و اگر نشد در سائر مصالح مسلمین خرج می شود.
                    حکم ضمان در مسجد و مثل آن:
                      دو وجه در آن متصور است:
                        اینکه به قاعده «علی الید» کسی که مال یا جزئی از مسجد را تلف کند ضامن است
                          شیخ: قول به ضمان احوط است بلکه بعضی اقوی دانسته اند.
                        و اینکه آنچیزی ضمان دارد که در برابر آن هزینه گرفته شود و مسجد در برابر منافعش هزینه گرفته نمی شود پس ضمان ندارد.
                  1. وقفی که ملک موقوف علیهم می شود: آنچه در کلام فقها محل اختلاف است این قسم است.
                    صور جواز بیع وقف (در قسم الف):ا
                      صورت اول
                        انتفاع از عین موقوفه با بقاء آن ممکن نباشد؛مثل گوسفند ذبح شده که اگر باقی بماند فاسد می شود:
                          اقوی این است که بیعش جایز است زیرا ادله منع شامل این صورت نمی شود:
                            اجماع: خیلی از فقها حکم به جواز بیع در این صورت داده اند که کلامشان نقل شد.
                            روایت«لایجوز شراء الوقف»: انصراف به غیر این صورت دارد.
                            و روایت«الوقوف علی حسب مایوقفها اهلها»: دلالت بر منع بیع ندارد زیرا
                              اولا: عدم جواز بیع از احکام وقف است نه از باب قصد واقف، و این روایت هم مراعات کیفیت مرسوم در وقف ها را واجب می کند و در جایی هم که عین نمی تواند باقی باشد بیعش مرسوم است.
                              ثانیا: لو سلم که «ابقاء عین» مقصود واقف باشد، ابقائی مقصود است که منافعش به بطون برسد درحالی که حفظ منافع ممکن نیست.
                          به بیان دیگر:
                            سه صورت متصور است:
                              1. باید «بگذاریم تلف شود»ا
                                تضییع حق خدا و حق واقف و حق موقوف علیهم است.
                                  اشکال: استصحاب منع از بیع جاری کنیم.
                                  شیخ
                                    اولا یقین داریم در اینجا منعی نیست زیرا تضییع حق است.
                                    ثانیا: منع از بیعی واجب بود که همه بطون از آن منفعت ببرند که چنین منعی الان وجود ندارد.[موضوع تغییر کرده است]ا
                              2. بگوییم «بطن موجود تلف کند»ا
                                اولا تضییع حق بطون بعدی است
                                ثانیا: لازمه آن، جواز بیع برای بطن موجود است زیرا فرقی بین تلف و بیع نیست.
                              3. بگوییم «فروخته شود و منفعتش به همه بطون برسد»ا
                                پس صورت سوم بلااشکال باقی می ماند.
                                بله ممکن است گفته شود هرعینی که عادتا یک روز از بین می رود وجهی ندارد تبدیل شود تا برای همه بطون بماند بلکه کسی که آخرین زمان بقاء عین را درک کرد مالک می شود که البته این حرف جای تامل دارد.
                      حکم ثمنِ بیع وقف:
                        ثمنی که در ازای عین موقوفه گرفته می شود ملک همه بطون است نه ملک بطن موجود زیرا
                          اولا: کثیری از فقها به همین حکم فتوا داده اند.
                          ثانیا: اقتضای بدلیت همین است یعنی همانطور که موجودین فعلاً و معدومین شأناً مالک عین بودند، مالک بدل آن یعنی ثمن هم هستند.
                            اشکال: مالک شدن معدوم معقول نیست
                              ملکیت فعلی معقول نیست نه ملکیت شانی
                              اشکال: ملکیت شانی یک شئ موجودی نیست که بخواهد اعتبار شود
                                پس مالکیت عین برای معدومین چیست؟
اگر بیع باعث شود که معدومین مالک ثمن نشوند باید باعث شود موجودین هم مالک ثمن نشوند زیرا بدلیت برای هردو یکسان است.
                            اشکال: محقق حلی، دیه عبد موقوفه ای که کشته شده است را ملک موجودین دانسته است. شاید وجهش این است که وقف ملک بطن موجود است ولی حق بطون بعدی به آن تعلق گرفته است و با توجه به اینکه بیع و ثمن از توابع ملکیت است(یعنی بدلیت فقط در ملکیت است) و دلیلی هم بر حق بطون بعدی در ثمن نداریم پس بطون بعدی در ثمن شریک نیستند.
                              شیخ:
                                اولا: آنچه به مشتری داده می شود اگر حق اختصاص موقت(یعنی حق بطن موجود) است باید عین بعد از فوت بطن موجود به بطن بعدی برگردد و اگر حق اختصاص دائمی(یعنی حق بطن موجود و بطون بعدی) است پس ثمن مال همه بطون می باشد.
                                ثانیا: حکم ملکیت دیه برای موجودین دلیل نمی شود که حکم ثمن هم همین حکم باشد زیرا دیه بدلی شرعی است که شارع بعد از تلف عین(عبد کشته شده) قرار داده است و شریک نشدن بطون بعدی معقول است به خلاف بیع که مالک ثمن، کسی است که مالک مثمن است و معقول نیست که مالک مثمن مالک ثمن نباشد.
                          ثالثا: در رهن، اگر راهن عین مرهونه را بفروشد، حقِ مرتهن از عین، به بدلش(ثمن) منتقل می شود یعنی مرتهن حق گرو گرفتن بدل(ثمن)را دارد درحالیکه حق رهنیت به عین تعلق گرفته بود پس به طریق اولی حق بطون بعدی به ثمن منتقل خواهد شد.
                        چند نکته:
                          1. خواندن دوباره ی صیغه وقف برای ثمن لازم نیست زیرا بدلیت اقتضای تمام احکام وقف را دارد.
                          2. عدم جواز بیع برای ثمن ثابت نیست(به خلاف خود عین که بیعش جایز نبود) و می توانند ثمن را به آنچه مصلحت بیشتری دارد تبدیل کنند زیرا «عدم جواز بیع» حکم وقف ابتدائی است و بدلیت هم فقط در ملکیت است نه در همه احکام وقف.
                          3. واجب نیست با ثمن، مماثل عین وقفی خریده شود(مثلا اگر گوسفند بوده، گوسفند خریده شود) که موافق نظر کثیری از فقها است بلکه اگر غیر مماثل اصلح باشد جایز نیست زیرا باید مصلحت همه بطون حفظ شود.
                            جمعی از فقها فرمودند در صورت امکان باید مماثل خریده شود زیرا مماثل نزدیکتر به نظر واقف است.
                              شیخ:
                                اولا: غرض واقف منضبط نیست زیرا گاهی غرض در عین است گاهی در منفعت و گاهی در منفعت خاص
یعنی هر مماثلی ، اقرب به مقصود نیست مثل بستان با غرض استفاده از منفعت
                                ثانیا: دلیلی نداریم که اقرب به غرض واقف باید رعایت شود بلکه آنچه لازم است رعایت مدلول انشاء وقف است.
                              خلاصه: تا عین موقوفه هست مدلول کلام واقف رعایت می شود ولی بعد از بیع فقط مصلحت موقوف علیهم رعایت می شود که البته علامه حلی در بعضی از موارد ، مخالفت کرده است.
                          4. متولی بیع موقوفه:
                            متولی بیع خود موجودین به همراه حاکم شرع(قیِّم بطون بعدی) هستند
                            ممکن است بگوییم متولی بیع، ناظریست که از جانب واقف قرار داده شده است زیرا معظم امور وقف به او برمی گردد؛ مگر گفته شود که وظیفه ناظر شامل تصرف در عین نمی شود.
                            در هرصورت ناظر حق نظارت در ثمن ندارد مگر بگوییم چون حق در عین دارد،پس حق در بدل(ثمن) هم دارد.
                          5. اگر ثمن به گونه ای باشد که نشود با بقاء آن از آن انتفاع برد(مثل پول نقد) و نتوان هم با آن ثمن بدلی اینچنینی خرید،جایز نیست ثمن را موجودین استفاده و تلف کنند بلکه باید به شخص امینی داده شود تا امکان خرید فراهم شود ولو خریدِ با خیار مدت؛ بلکه اگر موجودین طلب کنند خرید با خیار مدت را،خرید واجب می شود و معطل گذاشتن ثمن جایز نمی باشد.
                          6. اگر موجودین راضی به تجارت شدند و مصلحت در تجارت هم باشد، تجارت جایز است. و سود آن جزو اصل ثمن است(که ملک همه بطون است) نه جزو منافع(که ملک موجودین باشد) زیرا فقط نماء حقیقی (مثل میوه درختان و شیر و پشم گوسفندان) ملک موجودین است.
                          7. اگر قسمتی از موقوفه خراب شود مجازند که آن را بفروشند و خرج در بقیه موقوفه کنند به شرطی که همه راضی باشند و مصلحت برای همه بطون داشته باشند و همچنین می توانند با همین شرائط در موقوفه دیگری که برای همین عده است خرج کنند.
                          8. اگر قسمتی از موقوفه خراب شود و قسمت دیگر آن اگر آباد نشود، بطون بعدی نمی توانند انتفاع ببرند وپول دیگری هم غیر از ثمن قسمت فروخته شده وجود ندارد و واقف هم درصدی از منافع را در وقف برای خرج خود موقوفه قرار نداده است، آیا می توان این ثمن را بدون رضایت موجودین در آباد کردن آن استفاده کرد؟ دو قول است.
                      صورت دوم
                        موقوفه به گونه خراب شود که منفعت از آن اینقدر کم شود که عرفا به آن «بی منفعت» گفته شود مثل خانه ای که فقط زمینش باقی مانده است که اجاره آن معتدٌ به(قابل توجه) نیست.
                          شیخ: اگر منفعت ثمن به اندازه همان منفعت، کم است قطعا فروش، جایز نیست ولی اگر منفعت ثمن بیشتر از منفعت باشد دو وجه است که اقوی عدم جواز است.
                            دلیل عدم جواز بیع:
                              دلیلی نداریم که این صورت را از عموم ادله منع از بیع وقف خارج کند. مشهور هم گفتند خرابی از عموم منع خارج است که منفعت از آن ممکن نباشد در حالی که اینجا قابلیت انتفاع وجود دارد هرچند کم است.
                                اشکال: منظور فقها «عدم انتفاع متناسب باعین» است یعنی اگر منفعت عین مثلا به یک صدم تقلیل یابد شامل عدم منفعت در کلام فقها می شود.علامه هم به چنین معنایی تمسک می کند.پس اجماع ادعاشده هم شامل این قسم می شود.
                                شیخ: مشکل و سخت است که با این ادعا (که منظور فقها «عدم انتفاع متناسب باعین» است) حکم به جواز بدهیم فلذا شیخ طوسی هم در صورت کم بودن منفعت، بیع وقف را اجازه نمی دهد.
                              بله اگر هیچگونه منفعتی نداشته باشد و یا منفعت اینقدر کم باشد که کالمعدوم باشد، بیعش جایز است به همان ادله ای که در صورت اول گفتیم.
                          نکته:(نقد کلام صاحب جواهر)ا
                            گفته شده است «جواز بیع فقط در صورتی است که وقف باطل شود و در صورتی که قابلیت انتفاع از موقوفه منتفی شود، شرط وقف(قابلیت انتفاع حدوثا و استدامهً) باطل است پس وقف باطل می شود و بیعش جایز است» که این حرف صحیح نیست زیرا:
                              اولا: اینکه وقف مؤبدی که صحیح واقع شده است، بدون دلیل باطل شود وجهی ندارد.
                              ثانیا: اینکه قابلیت انتفاع استدامهً(در همه زمان ها) شرط است دلیلی نداریم بلکه آنچه شرط است این است که حین وقف باید قابلیت انتفاع باشد.
                            و همچنین گفته شده است «وقف با از بین رفتن عنوانش(عنوانی که به آن لحاظ، واقف وقف کرده است مثل بستان)، باطل می شود مثل وصیت به خانه ای که قبل از وفات وصیت کننده خراب شود که موجب بطلان وصیت است. بله اگر عنوان نباشد(یعنی واقف «بستان بودن» را در وقف لحاظ نکرده است) از بین رفتن بستان موجب بطلان وقف نمی شود.» که این حرف هم باطل است زیرا
                              اولا اجماع بر «عدم بطلان وقف به انعدام عنوان» داریم و حتی انعدام عنوان موجب جواز بیع هم نمی شود
                              ثانیا: وجهی ندارد با انعدام عنوان، وقف باطل شود زیرا اگر منظور از عنوان، عنوان متعلق وقف است (یعنی مفعول «وقفت»)، در این صورت قطعا موجب بطلان نیست زیرا همانطور که انعدام عنوان متعلق بیع باعث نمی شود ملکیت(حکم وضعی بیع) دائر مدار عنوان باشد یعنی کسی نمی تواند بگوید چون بیع به خانه تعلق گرفته است پس اگر خانه خراب شد دیگر مشتری مالک نخواهد بود؛ در وقف هم همینطور است یعنی اینکه وقف به خانه تعلق گرفته است دلیل نمی شود که با انعدام خانه، وقف باطل شود.
                                و اگر معنای دیگری است، خارج از اصطلاح عرف و فقه است که باید تبیین شود.
                              و اما مثال وصیتی که زده شد باید با وصیت بعد از فوت وصیت کننده مقایسه شود که هیچیک از فقها قائل به بطلان وصیت بعد از فوت وصیت کننده به دلیل انعدام عین وصیت شده، نمی باشد.
                      صورت سوم:
                        منفعت موقوفه کم شود ولی به حدی که به معدوم ملحق شود، نرسیده است.
                          اقوی در اینجا منع(عدم جواز بیع) است یعنی این قسم از عمومات نهی از بیع وقف خارج نمی شود مخصوصا اگر به حد خرابی هم نرسیده باشد. البته کسانی که بیع وقف را در صورت نافع تر بودن اجازه می دهند، این صورت را هم بیعش را جائز می دانند.
                          اکثر فقها هم به عدم جواز فتوا داده اند مثل شیخ و ابن ادریس.
                      صورت چهارم:
                        بیع عین موقوفه، انفع از باقی بودن آن باشد؛ یا انفع برای همه بطون یا برای بطن موجود.
                          شیخ: اقوی در اینجا منع(عدم جواز بیع) است مطلقا(چه انفع برای همه و چه برای موجودین) که اتفاقی است و اینکه به شیخ مفید قول به جواز نسبت داده شده است قابل قبول نیست.
                            بعضی روایات دال بر جواز:
                              روایت جعفر بن حنان:«... اذا رضوا کلهم و کان البیع خیرا لهم، باعوا»ا
                              توقیع حمیری«....إذا كان الوقف على قوم بأعيانهم و أعقابهم فاجتمع أهل الوقف على بيعه و كان ذلك أصلح لهم أن يبيعوه...»ا
                            شیخ:
                              اولا: در روایت جعفر بن حنان فرض مساله جاییست که موجودین نیازمند باشند نه اینکه به مجرد نافع بودن بیع جایز باشد.
                              ثانیا: در روایت جعفر بن حنان مراد حضرت از «خیر» ممکن است این باشد که بیعش از ترک بیع بهتر باشد یا حضرت دارند واقعیت خارجی را بیان می کنند یا مراد رفع حاجتی باشد که در سوال راوی فرض شده بود. و همچنین لفظ«اصلح لهم» در روایت حمیری.[یعنی قید،توضیح خارج است نه تعبد]ا
                                علامه حلی: روایت جعفر ظهور در وقف مؤبد ندارد زیرا فقط ورثه ذکر شده اند نه همه بطون.
                                شیخ: اینکه راوی دارد وقف را حکایت و به بیان ورثه اکتفا می کند، منافی با ظهور در مؤبد ندارد زیرا اینگونه اقتصار در وقف مؤبد، معمول است و در صورت تفصیل حضرت می پرسیدند
                              ثالثا: لازمه این حرف این است که جایز است ثمن را موجودین مصرف کنند و حق بطون بعدی نادیده گرفته شود که ما قبلا گفتیم این حرف خلاف قاعده است یعنی شارع آناًما قبل از بیع جوازاسقاط حق بطون بعدی را داده است زیرا محال است عین مشترک ولی بدل مختص باشد.
                      صورت پنجم
                        موقوف علیهم ضروت شدید پیدا کنند.
                          دلیل جواز بیع:
                            1. فتوای بعض فقها و ادعای اجماع در انتصار و غنیه
                              ردیه اجماع:
                                اولا: به صرف دو نقل اجماع نمی توان از عمومات عدم جواز بیع وقف و قاعده اشراک همه بطون در ثمن، دست برداشت.
                                ثانیا: اکثر متاخرین و عده ای متقدمین بر خلاف این حکم فتوا داده اند بلکه ابن ادریس ادعای اجماع بر خلاف این حکم دارد.
                            2. روایت جعفر بن حنان
                              ردیه بر دلالت روایت جعفر
                                اولا: فرض سوال ، «به اندازه خرج سال نبودن منفعت» است نه «ضرورت شدید» که رابطه این دو عموم و خصوص من وجه است و کسی هم به دلیل «به اندازه خرج سال نبودن منفعت» قائل به جواز نشده است؛
                                ثانیا: اساسا ظهور کلام حضرت در اشتراط «انفع بودن» است و نسبت به «ضرورت شدید» اطلاق دارد.
                      صورت ششم
                        واقف، بیع موقوفه را در مواردی مثل حاجت اهل وقف یا مصلحتشان یا ... شرط کند.
                          اختلافی: ادله جواز اشتراط واقف
                            1. عموم «الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها» و «المؤمنون عند شروطهم» می باشد.
                              اشکال
                                اشتراط بیع منافات با وقف دارد زیرا مقتضای وقف ابدی بودن است و همچنین منافات با حبس عین در وقف دارد
                              جواب
                                اولا: اشتراط جواز بیع منافاتی با ابدی بودن وقف ندارد بلکه با اطلاق وقف تنافی دارد.
                                ثانیا: اگر هم منافاتی باشد فقط در جایی است که موقوفه فروخته شود و ثمن مصرف شود، ولی در جایی که با ثمن موقوفه دیگری خریده شود منافاتی نیست.
                                منافات با حبس هم ندارد زیرا حبس یعنی اهل وقف حق تصرف آزادانه در عین موقوفه ندارند و جواز بیع با اطلاق حبس منافات دارد که تخصیصش موجب بطلان وقف نمی شود.
                            2. روایت صحیحه وقف امیر المؤمنین(ع) که حضرت بیع را برای بطن موجود شرط می کنند که به طریق اولی برای همه بطون اشتراط جایز است.
                      صورت هفتم:
                        اگر موقوفه باقی بماند علم یا ظن داریم که خراب می شود که همان «خوف خراب» در کلام کثیری از فقهاست که گاهی دلیل خوف خراب، اختلافِ اهل وقف است و گاهی دلیل دیگری دارد.
                          این صورت، دو قسم دارد:
                            قسم اول: خوف از خرابی است که عرفاً موقوفه غیر قابل انتفاع شود
                              شیخ: این قسم ، بیعش جایز است و در بقیه صور(قسم دوم از صورت هفتم و صورت هشتم و نهم و دهم) بیع جایز نیست:
                              دلیل جواز این قسم
                                همان دلیل صورت اول است (که گفته شد حفظ نوع و تلف شخص وقف به بیع اولی از تلف نوع و شخص وقف است و ادله منع بیع وقف از این صورت انصراف دارد و فرض بر این است که موجودین و ناظر(عام یا خاص) بر بیع راضی اند)ا
                                  بله در جایی که موجودین به واسطه بیع ضرر کنند، بیع محل اشکال است.
                                قیل: «دلیل جواز بیع در اینجا( قسم اول از صورت هفتم) این است که بقاء موقوفه موجب تلف مال می شود که شرعا حرام است پس بیع جائز[یعنی واجب] می شود»ا
                                  شیخ: مالی که تحت سلطه تو باشد، ضایع کردنش حرام است نه هرمالی و الا واجب بود حفظ همه موقوفات با هزینه شخصی
                                قیل: «دلیل جواز بیع در اینجا( قسم اول از صورت هفتم) این است که غرض وقف، استیفای منافع است پس اگر حفظ عین وقف، مانع استیفا شود، تبدیلش به بیع جایز می شود تا استیفا تحفظ شود»ا
                                  شیخ: غرض وقف، استیفای منافع از عین خاص(موقوفه) می باشد زیرا صیغه وقف بر آن موقوفه خوانده شده است پس وقتی چنین استیفایی متعذر شد، دلیلی نداریم که استیفای نوع جای استیفای شخص واجب شود زیرا دلیلی نداریم رعایت اقرب به غرض واقف واجب است.
                              نکته:
                                1. بیع باید تا آخرین زمانی که امکان بقاء دارد و باعث ضرر در بیع نمی شود، به تاخیر بیفتد ولی اگر تاخیر موجب ضرر شود(مثلا کم ارزش شود) بیع محل اشکال است.
                                2. اگر امر دائر شد بر اینکه موقوفه فروخته شود و بدلش خریده شود(که حق موجودین حفظ شود) یا برای مدتی، منافعِ حاصله برای تعمیر موقوفه خرج شود(که حق واقف و سایر بطون حفظ شود)، در این صورت اگر واقف از منافع، هزینه ای برای تعمیر مقرر کرده است باید به همان عمل شود و اگر نه، بیع اقوی است.
                            قسم دوم: خوف از خرابی است که موجب نقص در منفعت می شود
                              حکمش خواهد آمد
                              تذکر
                                شیخ: اگر خرابی باعث کم شدن منافع نشود، بیع موقوفه جایز نیست مگر بنابر قول صاحب جواهر که قائل است با تغییر عنوان، وقف باطل می شود(که ما این نظر را رد کردیم)ا
                      صورت هشتم
                        بین اهل وقف اختلافی بیفتد که ایمن از تلف اموال یا نفوس نباشیم هرچند به حد علم یا ظن (خوف خراب و تلف) نرسد.
                      صورت نهم
                        بقاء وقف، موجب اختلافیست در اهل وقف که موجب ضرر عظیم(چه در مال، چه در نفوس و چه در وقف) شود.
                      صورت دهم
                        بقاء وقف موجب فسادیست که موجب قتل می شود.
                      بیعش جایز نیست
                        دلیل عدم جواز در مابقی صور(قسم دوم از صورت هفتم و صورت هشتم و نهم و دهم):ا
                          1. عموم روایت «لا یجوز شراء الوقف و لا تدخل الغله فی ملکک»: اینکه حضرت استفصال نکردند بر اینکه آیا مجوزات بیع را دارد یا نه؟ ظهور در این دارد که تا زمانی که وقف، غله[هر گونه منفعت] دارد بیعش جایز نیست.
                          2. روایت«الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها ان شاء الله»ا
                          3. روایاتی که می گوید«یترک حتی یرثها وارث السموات و الارض»ا
                          4. استصحاب عدم جواز بیع
                            اشکال: مکتوبه بن مهزیار وارد بر این استصحاب است.
                            بررسی مکتوبه:
                              ا«...إن كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف أن بيع الوقف أمثل فليبع فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس»ا
                              دلالت بر جوازقسم دوم از صورت هفتم
                                تعلیل حضرت به تلف اموال و انفس می گوید«هرکجا وقف در معرض خراب باشد بیع جایز است» که شامل قسم دوم از صورت هفتم(کم شدن منفعت) هم می شود.
                                اشکال
                                  اولا: لفظ «ربما» یعنی هرگونه احتمال تلف که شامل احتمال مثلا30 در صد هم می شود درحالی که کسی به چنین حکمی فتوا نمی دهد (که با احتمال و بدون علم و ظن به تلف بیع جایز باشد) چراکه منظور فقها از «خوف و خشیت خراب» یا «تأدیه الی الخراب» جایی است که اماره بر خوف وجود داشته باشد.
                                  ثانیا: روایت، مناط جواز بیع را خراب شدن قرار داده است که ظهور در خراب شدن کامل دارد نه کم شدن منفعت.
                                  ثالثا: تعلیل روایت(ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس) شامل تلف غیر وقف هم می شود
                              دلالت بر جوازصورت هشتم
                                حضرت می فرمایند «اگر علم به اختلاف دارید بفروشید چون احتمال تلف مال و نفس هست» که تعلیل حضرت، اختلاف را مقید به احتمال تلف کرده است[العله یعمم و یخصص] که می شود صورت هشتم.
                                اشکال
                                  اگر «ربما جاء ...» تعلیل است، این تعلیل شامل جایی که احتمال تلف باشد هرچند منشا این احتمال غیر وقف باشد هم می شود یعنی بیع وقف برای اصلاح هر فتنه ای که احتمال تلف در آن باشد جایز است که این حرف قابل قبول نیست؛
                                  و اگر گفته شود که جمله حضرت تعلیل نیست بلکه برای تقریب(بیان آنچه معمولا اتفاق می افتد) بیان شده است، دیگر احتمال تلف کافی برای جواز بیع نیست بلکه باید حکم به جواز بیع در زمان علم یا ظن به تلف داد یا گفت هرگونه اختلاف موجب جواز بیع است که خلاف مشهور است
                              دلالت بر جوازصورت نهم
                                اشکال صورت هشتم به استدلال بر صورت نهم(تادیه اختلاف به ضرر عظیم) هم وارد است.
                              استدلال به مکتوبه برای صورت دهم(عدم بیع موجب به خطر افتادن جان ها شود)ا
                                اینکه حضرت تلف انفس را به تلف مال ضمیمه کردند، اشاره به شدت خطر دارد و صِرف تلف مال موجب جواز بیع نمی شود(ضمیمه شدن مال از این باب است که معمولا تلف نفس موجب تلف مال هم می شود)ا
                                شیخ: لازمه این حرف این است که بیع وقف به مجرد احتمال هر فتنه ای که خطر تلف انفس باشد، جایز شود.
                              استظهار شیخ از این مکتوبه:
                                بیع وقف جایز است در جایی که اختلافی شود که احتمال تلف اموال و انفس باشد، نه هر اختلافی(زیرا «ربما جاء ...» مقید اختلاف است)و نه فقط جایی که علم یا ظن باشد(به دلیل لفظ «ربما») و نه همه موارد مؤدی به تلف اموال و انفس (زیرا «ربما جاء ...» تعلیل نیست که تعمیم دهد)ا
                                  با این توضیح واضح شد که فتوی به این مکتوبه مشهور نیست؛ زیرا مشهور در صورت علم یا ظن بیع را اجازه می دهند و به صرف تادیه الی الخراب، حکم به جواز بیع می کنند ولو موجب تلف اموال و انفس نشود(رابطه بین روایت و فتوای مشهور، عموم و خصوص من وجه است)ا
                                  با وجود این اختلاف در فهم مناط جواز بیع، عمل مشهور به اصل روایت، موجب جبر ضعف سندش می باشد و به همین دلیل(عمل مشهور) در این شکی نیست که مورد سؤال، وقف موبد تام(بعد از اقباض واقف) است به خلاف عده ای که روایت را حمل بر وقف غیر موبد(چون بطون بعدی ذکر نشده اند) و وقف قبل از اقباض واقف کرده اند؛ درحالی که ظهور روایت در وقف تام مؤبد است
                                    اشکال: ظاهر روایت در این است که بطون بعد در ثمن شریک نیستند، پس یا باید دست از مقتضای بیع(مالکیت مشترک در بدل و مبدل) برداریم یا بگوییم آناًما قبل بیع حق بطون بعد ساقط می شود یا حمل بر وقف منقطع یا حمل بر غیر تام کنیم.
                                    شیخ: یا می گوییم روایت دال بر اینکه ثمن بین موجودین تقسیم شود نیست[که البته شیخ این قول را در صفحه بعد رد می کند] یا به دلیل شهرت بر وقف مؤبد و تام، ملتزم به سقوط حق لاحقین می شویم.
                                نکته:
                                  1. اختلاف انظار فقها در مسوقات جواز بیع وقف، در تفاوت در فهم این مکتوبه است.
                                  2. هرچند ظهور روایت در این است که مناط جواز بیع، احتمال تلف مال و انفس است ولی قلباً نمی توان جزم به این ظهور پیدا کرد پس اولی این است که به قدر متیقن(علم و ظن به تلف) اخذ کرد.
                                  3. مناط جواز بیع در این روایت، تلف اصل وقف نیست(قسم اول از صورت هفتم) بلکه شامل تلفی که موجب نقص معتدٌبه در منفعت شود نیز می باشد(قسم دوم از صورت هفتم)ا
                                  4. محقق ثانی فرموده است که با ثمن، وقف جدید خریداری می شود که مبنی بر این است که یا ظهور روایت در جواز تقسیم ثمن بین موجودین را نپذیریم یا ظهور را بخاطر خلاف قاعده بودن عمل نمی کنیم
                وقف منقطع
                  باید دید ملکیت عین موقوفه برای کیست؟
                    اقوال:
                      1. در ملک واقف باقی می ماند
                        بیع این وقف برای موقوف علیهم جایز نیست زیرا مالک نیستند، و برای واقف هم محل اشکال است زیرا بیع غرری است چراکه منفعت عین معلوم نیست که چه زمانی به مشتری منتقل می شود.
                          اشکال: پس چرا فقها بیع خانه ای که شخصی تا آخر عمر آنجا ساکن باشد را جایز می دانند و این بیع را غرری نمی دانند؟ بلکه اجماع بر صحت این بیع دارند؟
                            شیخ
                              اولا:شاید مجرد سکنی را موجب غرر نمی دانند و شاید به دلیل روایت خاص در این باب است(لاینقض البیع السکنی)ا
                              ثانیا: این حکم اجماعی نیست و مثل علامه و پسرش و محقق ثانی توقف کرده اند
                          نکته:
                            1. اگر واقف به موقوف علیهم یا به کسی که مالک فعلی منفعت است(مثلا کسی که عین را اجاره کرده است) بفروشد، جایز است زیرا دیگر مبیع مجهول نیست مگر بگوییم اینکه مجموع ملک بائع و حق مشتری مشخص باشد کافی نیست(یعنی لازم است که تک تک مقدارش معلوم باشد)ا
                            2. رضایت موقوف علیهم برای جواز بیع کافی نیست زیرا منفعت، مال است نه حق. و مال، بدون عوض به ملک دیگری منتقل نمی شود مگردر یکی از این سه صورت
                              ‌أ) موقوف علیهم حقشان را اسقاط کنند و اسقاط مال(منفعت) را صحیح بدانیم.
                              ‌ب) معامله را مرکب از عین(ملک واقف) و منفعت(ملک موقوف علیهم) بدانیم و هردو در ثمن شریک باشند که در این صورت معامله صلح است نه بیع و نه اجاره زیرا هیچیک نمی توانند متضمن چنین معامله ای (معامله مرکب) باشند مخصوصا که منفعت هم مجهول است.
                              ‌ج) موقوف علیهم را مالک منفعت ندانیم بلکه بگوییم آنها حق انتفاع دارند و با رضایت حقشان را اسقاط کرده اند.
                      2. به ملک موقوف علیهم منتقل می شود
                        ‌أ) بعد انقراض موقوف علیهم ، به ملک وراث آنها منتقل می شود(ملکیت مستقر)ا
                          بیع برای واقف جایز نیست زیرا مالک نیست و برای موقوف علیهم جایز نیست زیرا واقف ، بقاء عین را تا انقراض آنها اعتبار کرده است.
                        ‌ب) بعد انقراض موقوف علیهم، به ملک واقف بر می گردد
                          بیع برای موقوف علیهم، جایز نیست حتی اگر واقف اجازه دهد زیرا واقف بقاء عین را در وقف شرط کرده است.
                            بله اگر بیع ملک غیری که مجیز فعلی ندارد را صحیح بدانیم(که در بحث«باع ثم ملک»بررسی کردیم)بیع واقف صحیح است و بعد انقراض موقوف علیهم، لازم می شود.
                        ‌ج) بعد انقراض موقوف علیهم، در راه خدا صرف می شود
                          این صورت ملحق به وقف مؤبد است زیرا مانند جایی است که واقف تصریح کند که بعد موقوف علیهم در راه خدا باشد.
                  نکته:
                    مواردی که بیع وقف منقطع، اجازه داده شد، برای بطن آخر بود ولی برای بطون وسط(که بعدشان موقوف علیهمی هستند)، بنابر مالک بودن موقوف علیهم، حکمش همان حکم وقف مؤبد را دارد زیرا هردو(وقف منقطع برای بطن وسط و وقف مؤبد) در ادله منع بیع شریکند و همچنین در ثمن بیع.
            ام ولد
            رهن
              یکی از اسباب خروج از طلق بودن ملک، مرهون بودن مال است.
                بیع مرهون استقلالاً(یعنی بدون اجازه مرتهن، یا اسقاط حق او یا فک رهن) جایز نیست؛ به دلیل:
                  1. اجماعی است.
                  2. مرسله باب تزویج امه مرهونه:«ان الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف»ا
              آیا بیع راهن، باطل است یا با اجازه مرتهن، یا اسقاط حق او یا فک رهن جایز است؟
                اقوی این است که جواز بیع متوقف بر این امور است زیرا
                  1. عمومات صحت بیع شامل این قسم هم می شود و معقد اجماع در نهی از بیع راهن، ظهور در جایی دارد که استقلالاً(بدون توقف بر اجازه) بفروشد.
                  2. در روایت، راهن و مرتهن یک نهی دارند درحالی که بیع مرتهن با اجازه راهن صحیح است./شاهد
                  3. لو سلم معقد اجماع ظهور در نهی بیعِ موقوف(بیعی که بعدش اجازه یا اسقاط و یا فک بیاید) داشته باشد، چنین ظهوری قابل پذیرش نیست زیرا جمهور متاخرین خلاف آن حکم داده اند(یعنی اجماعی در این قسم نیست)ا
                  4. در بحث نکاح عبد، حضرت می فرمایند با اجازه مولایش نکاح عبد صحیح است و تعلیل می کنند:«انه لم یعص الله و انما عصی سیده» پس هرجا عصیان حق مخلوق باشد، با رضایت، صحیح است.
                  5. فحوای ادله فضولی: زیرا در بیع فضولی که ملکیت نیست، بیع با اجازه صحیح و نافذ می شود پس به طریق اولی در اینجا که بائع، مالک است ، بیع صحیح است. پس ممکن است کسی قائل به بطلان بیع فضولی باشد ولی بیع راهن را صحیح بداند.
                    محقق تستری:
                      فرقی نمی کند نهی بخاطر حق خالق باشد یا مخلوق زیرا نهی مقتضی فساد است مثل وقف و ام ولد و... چراکه نهی به خود عقد تعلق گرفته است نه لازمه خارج از آن.
                        ردیه أ :
                          مطلق نهی دلالت بر فساد ندارد چه نهی از خود شئ باشد و چه نهی از امر خارج آن.
                      ‌ب) فرق بیع راهن با بیع مرتهن و فضولی این است که در بیع مرتهن و فضولی نیابت تصویر می شود که چون تصرف حرام نیست، حکم به صحت می کنیم ولی بیع راهن چون به خودش برمی گردد نیابت معنا ندارد پس همیشه تصرف حرام و باطل است و صِرف اینکه مالک است دلیل بر صحت نمی شود مثل بیع مفلس و مجنون و صبی که مالکند ولی بیعشان باطل است.
                        ردیه ب:
                          اولا: در بیع ملک دیگری، فرقی بین «بیع علی وجه الاستقلال» و «بیع علی وجه النیابه» نیست پس یا هردو صحیح و یا هردو باطل می باشند.
                          ثانیا: نیابت در بیع راهن بدون اینکه تصرف حرام باشد هم تصویر می شود؛ آنجایی که نمی داند مالش در رهن است یا حکم عدم جواز بیع رهن را نمی داند یا فراموش کرده است.
                          ثالثا معقد اجماع و اخبار این است که «الراهن و المرتهن ممنوعان» که دال بر این که همانطور که برای مرتهن بیع موقوف صحیح است برای راهن هم بیع موقوف صحیح است. و منع بیع در هردو یعنی بدون اجازه، بیع مؤثر نیست نه اینکه از اصل باطل است
                      ‌ج) و اما در مورد تعلیل روایت، در اینجا راهن عصیان خدا را کرده است و عصیان مرتهن نیست چراکه راهن خودش مالک است و خداست که نهی از تصرف در حق مرتهن کرده است به خلاف عبد که مالک نفسش نیست
پس هرکجا مالک از بیع نهی شود به خاطر عارضی(مثل مفلس)حکم به بطلان بیع می کنیم
                        ردیه ج:
                          اولا: در تعلیل فرقی بین مالک و غیر مالک نیست؛ هرکجا منشأِ نهی، حق مخلوق باشد موقوف بر رضایت اوست و الا باطل است.
                            اما اینکه بیع راهن را با بیع وقف و بیع ام ولد مقایسه شد، اشتباه است زیرا در وقف و ام ولد دلیل خاص داریم فلذا اذن سابق هم در وقف و ام ولد موجب تصحیح بیع نمی شود به خلاف بیع راهن.
                          ثانیا: مستفاد از طریقه اصحاب و اخبار این است که هرکجا منع از عقد بخاطر تعلق حق غیر باشد، به این معناست که بدون اجازه، بیع مؤثر نیست نه اینکه از اصل باطل است مثل عقد فضولی و عقد راهن و مفلس و مریض و عقد زوج با دخترخواهر یا برادر زن و ... .ا
                            اشکال: کلام فقها دال بر این است که اجازه مرتهن کاشف از صحت بیع است نه ناقل، که در این صورت، از زمان عقد تا زمان اجازه، ملک مشتری رهن برای بائع بوده است.
                            شیخ: این لازمه را می پذیریم که بعد از عقد، رهن صوری است همانطور که در بیع فضولی می پذیریم که از عقد تا اجازه، مجیز مالک صوری است.(اینجا دو ملکیت واقعی مثل مساله«باع ثم ملک» پیش نمی آید)ا
              سؤال: اجازه مرتهن کاشف است یا ناقل؟
                به حکم قواعد ناقل و به حکم ظاهر بعض روایات کاشف است مثل بیع فضولی بلکه به طریق اولی در بیع راهن کاشف است زیرا اجازه مالک شبیه جزء العله است ولی اجازه مرتهن شبیه به رفع مانع است فلذا فقها عتق راهن را با اجازه بعدی مرتهن صحیح می دانند در حالی که ایقاع(مثل عتق) موقوف را صحیح نمی دانند.
                  اشکال: این حکم فقها در عتق راهن به دلیل این است که شارع به حریت بیش از رقیت توجه دارد و از باب تغلیب حریت بر رقیت است.
                  شیخ:
                    اولا: فقها به تغلیب استناد نکرده اند بلکه به عمومات صحت عتق استناد کرده اند.
                    ثانیا: علامه [که خود مستشکل به همین کلام علامه شرح زده است]عفو راهن بر جنایتی که بر عبد مرهونش شده است را موقوف بر اذن مرتهن، صحیح می داند در حالی که تغلیبی در عفو نیست.
              چند نکته:
                1) نکته اول: رد مرتهن بعد از اجازه اش نافذ نیست.
                2) نکته دوم: آیا اجازه مرتهن بعد از ردش نافذ است؟
                  ○ قول 1: نافذ است زیرا رد مرتهن یعنی ابقاء مانع به خلاف بیع که رد مالک یعنی رفع مقتضی.
                  ○ قول 2: نافذ نیست زیرا رضایت مالک و مرتهن با هم جزءِعقد(مقتضی) می باشد که همان حکم اجازه بعد از رد مالک در بیع فضولی است.
                3) نکته سوم: فک رهن، بعد از بیع، ظاهراً به منزله اجازه است زیرا مرتهن با این کار حقش را ساقط کرده است که فتوای جمعی از فقهاست.
                  علامه: محتمل است بگوییم عقد نه با فک رهن و نه با سقوط حق مرتهن (اسقاط حقش یا ابراء دینش) و نه غیر این موارد(مثل ضامن شدن فرد ثالث بر دین) لازم نمی شود زیرا:
                    1) عقد بر عینی شکل گرفته است که حق مرتهن به آن تعلق گرفته است و اسقاط بعدی هم عقد را نافذ نمی کند.
                      – پس چرا اجازه مرتهن را نافذ می دانید ولی اسقاط و ابرائش را نافذ نمی دانید؟
                      – اجازه دال بر امضای عقد هست ولی اسقاط و ابراء چنین دلالتی ندارد(مثل ملکیت بعدی فضولی که گفتیم دلالت بر اجازه اش ندارد)ا
                    2) ا«استصحاب عدم لزوم» مقدم است بر عموم «اوفوا بالعقود» زیرا آیه عموم زمانی ندارد(یعنی نمی گوید هر عقدی در همه زمان ها وجوب وفا دارد مگر در زمان خاص) و از طرفی استصحاب، حکم خاص را توسعه می دهد پس بر عموم مقدم است.
                      ردیه دلیل2: استصحاب هم جاری نیست زیرا شک لاحق نداریم بلکه یقین لاحق است زیرا علم داریم با رفع مانع(حق مرتهن) عدم لزوم(حکم خاص) نیست پس رجوع به عام می کنیم.
                    3) روایت عدم صحت نکاح عبد بدون اجازه مولایش به مجرد آزاد شدنش مگر با اجازه مولایش(پس بیع راهن هم به مجرد فک رهن، صحیح نمی شود مگر با اجازه مرتهن)ا
                      ردیه دلیل3: قیاس بیع راهن با نکاح عبد قیاس مع الفارق است زیرا عبد مقتضی تصرف را ندارد فلذا اگر برای غیر سیدش هم تصرفی بکند و آزاد شود، تصرفش نافذ نیست به خلاف راهن که مقتضی تصرف در مالش را دارد(چون مالک است) ولی بخاطر حق مرتهن مانع در تصرف دارد.
                    ردیه دلیل1: علت عدم تاثیر بیع راهن، وجود مانع(حق مرتهن) است نه عدم مقتضی زیرا راهن مالک است .
                4) نکته چهارم: سقوط حق مرتهن(به اسقاط یا فک یا ابراء) ناقل است(یعنی عقد از زمان سقوط اثر می کند) زیرا بنابر کشف، ملک دیگری رهن برای غیر مالکش می شود .
                  البته ظاهر کلام فقها، قول به کشف است.
                5) نکته پنجم: عقد از طرف راهن قبل از اجازه مرتهن لازم است(مثل مشتری در بیع فضولی) پس راهن حق فسخ یا ابطال را ندارد.
                  اما اینکه بر راهن واجب است بخاطر حق مشتری، فک رهن کند دو وجه است:
                    واجب است زیرا وفاء به عقد بیع محقق نمی شود مگر به فک رهن.
                    واجب نیست زیرا وفاء یعنی نقض نکن نه اینکه حق غیر را ادا کن فلذاست که بر فضولی واجب نیست مالی را که برای خودش فروخته، بخرد و به مشتری تحویل دهد.
            عبد جانی
        شرط سوم [چهارم]: قدرت بر تسلیم
        شرط پنجم: علم به مقدار
      مسائل متفرقه(تنبیهات)ا
      خاتمه: آداب تجارت
  ج: خیارات
  مکاسب چهار
نیم سال اول و دوم
استاد فرحدل
نکته1: این روایات دال بر بطلان بیع برای فضولی است و موجب باطل شدن بیع برای مالک نمی شود پس با آمدن اجازه ی مالک اول بیع صحیح است
نکته 2:ظاهر کثیری از این روایات شامل بیع کلی فی الذمه هم می شود که شیعه صحیح می داند پس ممکن است گفته شود حمل بر تقیه(که نظر عامه عدم جواز است) یا کراهت کنیم ولی رفع ید ازخصوص دو روایت بیع شخصی و عموم تعلیل خلاف انصاف است بلکه فقط در مورد بیع کلی قائل به تقیه می شویم
نکته 3: مورد روایت جایی است که عقد منجز شکل بگیرد نه جایی که معلق بر ملکیت و اجازه باشد؛ پس اگر طرفین عقد را معلق بر اجازه و ملکیت محقق کردند دیگر شامل این روایات نیست و حکم به صحت عقد می کنیم.
تذکر: اینجاازمصادیق تقدم استصحاب حکم خاص بر عام است(مثل اینکه زید دیروز فاسق بود ولی نمی دانم عادل شده است که مصداق عموم «اکرم العادل» بشود که در اینجا استصحاب فسق زید جاری می شود نه عموم «اکرم العادل») نه از مصادیق تقدم رجوع به عام (مثل اینکه «اکرم زیدا» و «لاتکرم زیدا فی یوم الجمعه» داریم و در اکرام روز شنبه شک می کنیم که باید به عموم رجوع شود.)ا
نکته نسبت به اجازه مابعد:
بنابر نقل اگر مالک بودن مجیز حین العقد شرط باشد اجازه نمی تواند مابعد(بیع عبد به دینار) را تصحیح کند
مالک اصلی فرس در صورت اجازه ندادن شخص ثالث،مشتری است و در صورت اجازه دادن شخص ثالث، خود شخص ثالث است
یعنی اگر شک شود که مقید به عدم اجازه است یا خیر ، به قدر متیقن اجماع بر«عدم حق مشتری برای مطالبه ثمن از غاصب» یعنی عدم حق در صورت عدم اجازه اخذ می کنیم.
موضوع اجازه از زمان عقد منتفی می شود ولی از هنگام اجازه صحیح و نافذ است زیرا نه می توانیم بگوییم عقد باطل است و نه تصرف(اجاره) زیرا هردو صحیح واقع شده اند پس باید بگوییم اجازه دربازه زمانی عقد تا اجازه قابلیت تحقق ندارد.
مثلا در معرض فروش قرار دهد یا بیع فاسد کند
رد فعلی یعنی آنچه مفهوم عقد را محقق کند نه هر فعل غیر منافی بدون التفات
• حجت بر مالکیت فضولی نداشته(مثلا بینه بر مالک نبودن بائع قائم شده باشد): مشتری حقی ندارد.
• حجت بر مالکیت بائع داشته(مثل قاعده ید): ثمن را پس می گیرد.
• معلوم نیست حجت داشته یا نه: 2وجه متصور است.
ضمان در بیع فاسد نقض عدم ضمان در محل نزاع نیست
مثل زیادی قیمت عین(مثلا مشتری یک میلیون از فضولی خریده ولی قیمت عین سه میلیون بوده است که دو میلیون اضافه به مالک خسارت داده است.)ا
هزینه ای که مشتری به مالک می دهد گاهی به همان مقداری است که به فضولی داده است که در این صورت مشتری غرامتی از فضولی نمی گیرد زیرا مثل زمانی که عقد صحیح است عین در ید مشتری تلف شده است و غرری در کار نیست ولی اگر هزینه که مالک گرفته بیشتر بود(مثلا قیمت عین 25 میلیون بوده ولی مشتری از فضولی 15 میلیون خریده است)
مثلا در این طریقه محاسبه اگر یک جفت کفش 100هزار تومان قیمت داشته باشد و یک لنگ آن 20 هزار تومان ، نسبت یک پنجم می شود یعنی فضولی یک پنجم ثمن و مشتری چهار پنجم ثمن را مالک می شود که این ظلم در حق بائع است.
بحث طردا لالباب